Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 02АП-181/11

г. Киров

17 марта 2011 г.

Дело N А28-7545/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя ОАО "Кировская теплоснабжающая компания" Шиляева А.Ю., действующего на основании доверенности от 30.12.2010 N 60,

представителя третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "ЖЭК-2" Дерибиной М.Ю., действующей на основании доверенности от 11.01.2011,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 11.01.2011 N 13,

от третьего лица ООО "Мастер Строй" директора Серкиной Е.С., действующей на основании приказа от 16.04.1996 N 1, представителя Шишкиной Л.И., действующей на основании доверенности от 20.09.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" (ОГРН 1084345012465, ИНН 4345230958), общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (ИНН 4312005770)

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу N А28-7545/2010, принятое судом в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлениям открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" и общества с ограниченной ответственностью "ЖЭК-2" (ОГРН 1064312006142, ИНН 4312133518), являющегося третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Кировская теплоснабжающая компания" (далее - заявитель, ОАО "КТК") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения УФАС от 23.06.2010 по делу N 24/02-09 (далее - решение) и предписания от 23.06.2010 по делу N 24/02-09 (далее - предписание).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" (далее - Общество, ООО "Мастер-Строй") и общество с ограниченной ответственностью "ЖЭК-2" (далее - ООО "ЖЭК-2").

ООО "ЖЭК-2" вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обратилось к УФАС с уточненным требованием о признании недействительными пунктов 6, 7 решения от 23.06.2010 по делу N 24/02-09 и предписания от 23.06.2010.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу N А28-7545/2010 требования заявителей удовлетворены в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и пункта 2 предписания, в удовлетворении остальной части требований отказано.

ОАО "КТК" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительными пунктов 1-5, 8 решения УФАС; пунктов 1, 3 предписания УФАС и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что решение суда первой инстанции является незаконным, необоснованным, вынесенным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильном применении норм материального права.

Заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "КТК" нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), поскольку ОАО "КТК" не осуществляло ограничение подачи тепловой энергии в отношении нежилого помещения ТД "Венеция", расположенного по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Мира, 27, разрешение на включение потребления тепла было дано ОАО "КТК" в отношении всех потребителей в период начала отопительного сезона, то есть 02.10.2009; обществом с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность энергопринимающих устройств к началу отопительного сезона 2009-2010 годов; со стороны ОАО "КТК" не было допущено ограничений прав и интересов ООО "Мастер-Строй", факт ограничения подачи тепловой энергии для объекта - магазина "Венеция" не доказан.

Заявитель также не согласен с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ОАО "КТК" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем не выставления счетов-фактур, тогда как договором установлен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору. По мнению заявителя, договор теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197 между ОАО "Кировские коммунальные системы" (правопредшественник ОАО "КТК") и ООО "Мастер-Строй" не предусматривает обязанность энергоснабжающей организации по выставлению счетов-фактур; в силу пункта 2.3.4 указанного договора и Приложения N 3 к договору оплата теплопотребления Абонентом осуществляется на основании выставленного платежного требования (с учетом фактических обстоятельств - выставленного счета-фактуры); при не выставлении счета-фактуры обязанность по оплате товара не наступает, штрафных санкций за неоплату товара в таком случае договором и законодательством не предусмотрено; не выставление счетов-фактур не нарушает и не затрагивает интересов ООО "Мастер-Строй".

Подробно доводы ОАО "КТК" изложены в тексте апелляционной жалобы и подержаны представителями заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

ООО "Мастер Строй" также обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кировской области в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС и пункта 2 предписания отменить и вынести решение об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" в данной части в полном объеме, в остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В апелляционной жалобе, в дополнениях и дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе Общество указывает на доказанность антимонопольным органом наличия согласованных действий ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2", направленных на ограничение конкуренции, что нарушает запрет, установленный частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что в 2007 году ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" заключили между собой договор в отношении ООО "Мастер-Строй", но без участия данного Общества. После чего ОАО "КТК" отказывается от выполнения договора теплоснабжения с ООО "Мастер-Строй", перестает выставлять счета на оплату, задерживает выдачу разрешения на включение тепла или не выдает такое разрешение в начале каждого отопительного сезона начиная с 2007 года, настаивает на заключении Обществом договора с ООО "ЖЭК-2". В то же время ООО "ЖЭК-2" направляет Обществу договор на теплоснабжение спорного объекта, начинает выставлять счета на оплату, высылает акты теплопотребления, претензии, предарбитражные напоминания. По мнению ООО "Мастер-Строй", оба общества ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2", являясь энергоснабжающими организациями на одном товарном рынке теплоснабжения, действуют относительно синхронно и единообразно в отношении теплоснабжения объекта ООО "Мастер-Строй", их согласованные действия имеют целью понудить Общество отказаться от действующего договора с ОАО "КТК" и заключить договор с ООО "ЖЭК-2". В результате ОАО "КТК" получает одного крупного абонента в лице ООО "ЖЭК-2", а ООО "ЖЭК-2" получает материальную выгоду в виде вознаграждения в размере 4%. Общество считает, что в результате согласованных действий заявителя и ООО "ЖЭК-2" происходит раздел рынка по кругу продавцов и покупателей, устанавливается полный контроль над рынком, что ограничивает конкуренцию, создается возможность для установления цены перепродажи тепловой энергии для ООО "ЖЭК-2", на третьих лиц (ООО "Мастер-Строй") налагаются ограничения.

Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержаны представителями ООО "Мастер-Строй" в судебном заседании суда апелляционной инстанции. Возражения ООО "Мастер-Строй" на апелляционную жалобу ОАО "КТК" изложены в отзыве и в дополнениях к отзыву.

ОАО "КТК" в отзыве на жалобу Общества опровергло доводы апелляционной жалобы ООО "Мастер-Строй".

Антимонопольный орган в отзывах на апелляционные жалобы поддержал доводы жалобы ООО "Мастер-Строй", считая ее подлежащей удовлетворению, и опроверг позицию, изложенную в апелляционной жалобе ОАО "КТК". Просит в части требований жалобы ОАО "КТК" оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

ООО "ЖЭК-2" в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Позиции лиц, участвующих в деле, изложены письменно и поддержаны представителями в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Судебное заседание апелляционного суда откладывалось до 16.03.2011 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После отложения судебного заседания в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Буториной Г.Г. в составе суда произведена замена судьи Буториной Г.Г. на судью Лысову Т.В.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции после отложения 16.03.2011 лица, участвующие в деле, поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Мастер-Строй" арендует нежилое помещение, находящееся на первом этаже и в подвале жилого многоквартирного дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27. В данном помещении расположен принадлежащий Обществу магазин "Венеция" (далее - магазин, спорный объект).

31.05.2005 правопредшественник заявителя открытое акционерное общество "Кировские коммунальные системы" (далее - ОАО "ККС", энергоснабжающая организация) направило ООО "Мастер-Строй" уведомление о необходимости заключить договор на отпуск (получение) тепловой энергии, поскольку Общество является лицом, владеющим и пользующимся объектами и системами теплопотребления, которые непосредственно присоединены к системам коммунального теплоснабжения ОАО "ККС" с приложением договора теплоснабжения N 901197 (т. 3 л.д. 196).

01.06.2005 ОАО "ККС" и ООО "Мастер-Строй" подписан договор теплоснабжения в горячей воде N 901197 (далее - договор от 01.06.2005), по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать ООО "Мастер-Строй" через присоединенную сеть до границы балансовой принадлежности и (или) эксплуатационной ответственности своих сетей, указанной в приложениях N 1 и (или) N 2 к договору от 01.06.2005, тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а Общество обязалось своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации (т. 1 л.д. 70).

Срок действия договора определен сторонами с 01.07.2005 по 31.12.2005. Договор считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора (пункт 6.1 договора от 01.06.2005).

18.10.2006 стороны заключили дополнительное соглашение к договору от 01.06.2005 N 901197, которым включили в данный договор еще один объект теплопотребления - магазин N 45, расположенный по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 4/5.

01.02.2007 ОАО "ККС" и ООО "ЖЭК-2" заключили договор теплоснабжения N 901502 (далее - договор от 01.02.2007 N 901502), в соответствии с пунктом 1.1 которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту до границы эксплуатационной ответственности своих сетей через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель на горячее водоснабжение, а абонент обязался своевременно оплачивать потребляемую тепловую энергию и теплоноситель (горячую сетевую воду), невозвращенный на источник теплоты и в тепловую сеть энергоснабжающей организации (т. 1 л.д. 122).

В дополнении N 1 к приложению N 1 к договору от 01.02.2007 N 901502 на основании письма ООО "ЖЭК-2" от 22.03.2007 N 18 стороны согласовали расчетные тепловые нагрузки и расход теплоносителя, в том числе в отношении магазина по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27. В дополнении N 1 к приложению N 2 к договору от 01.02.2007 N 901502 стороны данного договора согласовали границы эксплуатационной ответственности, указав, что границей эксплуатационной ответственности является наружная стена названного дома (т. 1 л.д. 134-138).

12.02.2007 общим собранием собственников помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 управляющей компанией выбрано ООО "ЖЭК-2" (т. 1 л.д. 111).

01.03.2007 ООО "ЖЭК-2" и собственники помещений многоквартирного жилого дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 заключили договор N 15/2 на управление многоквартирным домом (т. 1 л.д. 115).

19.11.2007 ОАО "ККС" уведомило ООО "Мастер-Строй" о том, что тепловые сети сторон не имеют между собой границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. В связи с передачей здания г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 в договор теплоснабжения от 26.02.2007 N 901502 с ООО "ЖЭК-2" данные границы Обществу указано определить договором теплоснабжения с ООО "ЖЭК-2" (т. 3 л.д. 36).

30.11.2007 письмом N 427/11/07 ОАО "ККС" уведомило ООО "Мастер-Строй" о необходимости исключения магазина "Венеция" по адресу: г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 из договора от 01.06.2005 N 901197, так как тепловые сети ОАО "ККС" и ООО "Мастер-Строй" не имеют границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности. В том же письме ОАО "ККС" известило Общество, что целесообразным является урегулирование вопроса по теплоснабжению магазина с управляющей организацией ООО "ЖЭК-2" (т. 1 л.д. 148).

Письмом без даты и номера ООО "ЖЭК-2" уведомило ООО "Мастер-Строй", что в случае не заключения договора на техническое обслуживание мест общего пользования и договора на теплоснабжение, ООО "ЖЭК-2" будет вынуждено отключить отопление магазина с 29.12.2007 (т. 5 л.д. 42).

28.12.2007 письмом N 146 ООО "Мастер-Строй" выразило свое несогласие с подписанием дополнительного соглашения об исключении объекта по проспекту Мира, 27 из договора от 01.06.2005 N 901197.

Также 28.12.2007 в письмах N 147, 148 ООО "Мастер-Строй" уведомило ООО "ЖЭК-2" о недопустимости отключения магазина от теплоснабжения и отсутствии оснований для рассмотрения направленного ООО "ЖЭК-2" в ноябре 2007 года в адрес Общества проекта договора теплоснабжения в связи с наличием действующего договора теплоснабжения, заключенного с ОАО "ККС" (т. 2 л.д. 108, 109).

Изменения в договор от 01.06.2005 N 901197 внесены не были и договор теплоснабжения с ООО "ЖЭК-2" Обществом не подписан.

15.02.2008 принято решение о реорганизации ОАО "ККС" в форме разделения на открытое акционерное общество "Кировские коммунальные системы" и открытое акционерное общество "Кировская теплоснабжающая компания".

27.02.2008 ОАО "ККС" уведомило ООО "Мастер-Строй" о реорганизации и переходе прав и обязанностей по договору от 01.06.2005 N 901197 к ОАО "КТК" (т. 2 л.д. 211).

08.05.2008 ОАО "КТК" сообщило ООО "Мастер-Строй", что ОАО "КТК" является правопреемником по договору от 01.06.2005 N 901197. Данный договор сохраняет силу, не требует перезаключения и изменения (т. 2 л.д. 212).

25.08.2009 ООО "Мастер-Строй" обратилось в антимонопольный орган с заявлением и дополнениями к нему о нарушении ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" антимонопольного законодательства (т. 2 л.д. 44). Антимонопольным органом возбуждено дело N 24/02-09 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением УФАС от 23.06.2010 в действиях ОАО "КТК" установлен факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически и технологически необоснованном прекращении поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона 2009 - 2010 годов в нежилые помещения по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов ООО "Мастер-Строй" (пункт 1); в отношении ОАО "КТК" прекращено производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с добровольным устранением нарушения (пункт 2); в отношении ООО "ЖЭК-2" прекращено производство по пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ввиду отсутствия нарушения (пункт 3); ОАО "КТК" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части не выставления счетов-фактур, тогда как договором установлен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО "Мастер-Строй" к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197, результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица (пункт 4); принято решение выдать ОАО "КТК" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции об урегулировании расчетов с ООО "Мастер-Строй" по договору теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197 путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 5); в действиях ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" признан факт нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в участии в антиконкурентном соглашении и совершении согласованных действий, которые привели (могли привести) к ограничению конкуренции (пункт 6); принято решение выдать ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" предписание о прекращении нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем исключения из дополнения N 1 в приложение N 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 N 901502, пункта 15 и исключения из таблицы N 2 пункта 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина "Венеция", расположенного по пр. Мира, 27, принадлежащего ООО "Мастер-Строй" (пункт 7); передать материалы дела главному специалисту-эксперту отдела товарных рынков и естественных монополий для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ в отношении юридического лица ОАО "КТК" и предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ в отношении ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" (пункт 8).

Предписанием антимонопольного органа от 23.06.2010 ОАО "КТК" указано урегулировать расчеты с ООО "Мастер-Строй" по договору теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197 путем направления данному абоненту счетов за потребляемую тепловую энергию (пункт 1), ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" предписано прекратить нарушение части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, исключив из дополнения N 1 в приложение N 1 к договору теплоснабжения от 01.02.2007 N 901502 пункт 15 и из таблицы N 2 исключить пункт 8, которые устанавливают расчетные объемы тепловых нагрузок на отопление и расчетный расход теплоносителя в отношении нежилых помещений магазина "Венеция, расположенного по проспекту Мира, 27, принадлежащего ООО "Мастер-Строй" (пункт 2).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "КТК" обжаловало их в арбитражный суд.

ООО "ЖЭК-2", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, вступило в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, и обжаловало пункты 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и предписание от 23.06.2010 по делу N 24/02-09.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительными пунктов 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и пункта 2 предписания, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" действуют на разных товарных рынках; доказательств, подтверждающих, что ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" осуществляют противоправные согласованные действия, отвечающие интересам каждого из них, на одном товарном рынке, ответчиком не представлено; УФАС не доказано, что согласованные действия ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В удовлетворении остальной части требований ОАО "КТК" отказано, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции признан судом обоснованным, поскольку при наличии спроса со стороны Общества на тепловую энергию и технической возможности поставлять ее непосредственно ООО "Мастер-Строй" ОАО "КТК" необоснованно прекратило поставку тепловой энергии Обществу в начале отопительного сезона 2009-2010 годов, не выставление ОАО "КТК" счетов-фактур ущемляет интересы Общества и не может рассматриваться как бездействие в допустимых пределах гражданских прав, поскольку данное обстоятельство налагает на Общество неразумные ограничения, препятствующие исполнению ООО "Мастер-Строй" возложенных на него договором и законодательством обязанностей по оплате поставленной тепловой энергии, ведущие к возникновению задолженности по договору.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, дополнений к жалобам и отзывам, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, запрещаются экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 разъяснил, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом установлено и из материалов дела следует, что ОАО "КТК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, с долей более 50% на рынке передачи и распределения тепловой энергии в городе Кирово-Чепецк (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью), соответственно, положение указанного субъекта на названном товарном рынке является доминирующим.

Из решения УФАС от 23.06.2010 со ссылкой на письмо РСТ Кировской области N 670-66-01-99 от 06.05.2010 следует, что ОАО "КТК" оказывает услуги по передаче тепловой энергии, совмещая их с деятельностью по сбыту (продаже) тепловой энергии потребителям.

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган квалифицировал действия ОАО "КТК" по экономически и технологически необоснованному прекращению поставки тепловой энергии, при наличии спроса на нее, путем не возобновления ее подачи в начале отопительного сезона 2009 - 2010 годов в нежилые помещения по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов ООО "Мастер-Строй".

Действительно, актом от 25.09.2009, составленным представителем ОСП "Тепловые сети г. Кирово-Чепецка" подтверждается факт прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя в магазин "Венеция" по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27, принадлежащий ООО "Мастер-Строй" (т. 2 л.д. 61). В соответствии с данным актом методом прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя является опломбирование задвижек N N 1, 2, 3, 4 элеваторного узла. Из данного акта также следует, что в соответствии с договором N 901197 Общество несет ответственность за срыв пломб без разрешения ОСП "Тепловые сети г. Кирово-Чепецка". Ответственность за срыв пломб предусмотрена пунктом 4.5 договора от 01.06.2005 N 901197.

Доводы апелляционной жалобы заявителя относительно того, что указанный акт от 25.09.2009 не свидетельствует о совершении сотрудником заявителя действий по наложению пломб и прекращению подачи тепловой энергии, а лишь фиксирует наличие пломб и опломбировки задвижек, несостоятельны, противоречат тексту и содержанию имеющегося в материалах дела документа.

В деле имеется акт от 07.09.2009 (т. 1 л.д. 45) из которого следует, что ООО "ЖЭК-2" без участия представителя ООО "Мастер-Строй" установило пломбы на запорную арматуру элеваторного узла в подвальном помещении дома N 27 по проспекту Мира г. Кирово-Чепецка. Доказательств установки пломб представителями ООО "ЖЭК-2" в иное время в деле не имеется. Вместе с тем 09.09.2009 и 25.09.2009 представителем ОСП "Тепловые сети г. Кирово-Чепецка" произведены гидравлические испытания на прочность и герметичность трубопроводов системы теплоснабжения ООО "Мастер-Строй" (т. 2 л.д. 77, т. 1 л.д. 92). Представитель ООО "ЖЭК-2" при проведении гидравлических испытаний не присутствовал. У суда отсутствуют основания полагать, что сотрудник заявителя при составлении акта от 25.09.2009 прямо поименованного как акт о прекращении подачи тепловой энергии фиксировал наличие пломб, ранее установленных представителем иной организации, не указав об этом в тексте акта. Представитель ОСП "Тепловые сети г. Кирово-Чепецка" в акте от 25.09.2009 указал дату прекращения подачи тепловой энергии - 25.09.2009, метод прекращения (опломбирование задвижек), а также ответственность абонента за срыв пломбы без разрешения в соответствии с договором N901197, сторонами которого являются ОАО "КТК" и ООО "Мастер-Строй". Упоминания об участии ООО "ЖЭК-2", либо о наличии пломб данного общества акт от 25.09.2009 не содержит, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа, что закрытие задвижек и установка ОАО "КТК" пломб на запорной арматуре элеваторного узла ООО "Мастер-Строй" фактически осуществлена в целях не возобновления в начале отопительного сезона 2009-2010 подачи тепловой энергии в нежилые помещения Общества. Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что действия по созданию препятствий по подаче тепловой энергии осуществлены именно силами ОАО "КТК", но не ООО "ЖЭК-2".

Ссылка заявителя, что 02.10.2009 ОАО "КТК" дало разрешение на включение отопления всего жилого фонда г. Кирово-Чепецка, в том числе и всего жилого дома N 27 по проспекту Мира, не свидетельствует о том, что с указанной даты тепло подавалось в нежилые помещения ООО "Мастер-Строй".

Из служебных записок заместителя директора ОАО "КТК" по сбытовой деятельности на имя директора ОСП "Тепловые сети г. Кирово-Чепецк" от 01.10.2009 и от 28.10.2009 (т. 3 л.д. 24, 59) следует, что сбытовое подразделение согласовывает включение отопления только жилого фонда, находящегося под управлением ООО "ЖЭК-2", а также по заявке ООО "Мастер-Строй" (ул. Первомайская, 4/5).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кировской области от 25.02.2010 по делу N А28-16585/2009 установлено, что система отопления дома по адресу: Кировская область, г. Кирово-Чепецк, проспект Мира, д. 27 и система отопления магазина являются самостоятельными участками внутридомовой системы отопления, присоединенными к трубопроводу входящей в данный дом магистральной теплотрассы.

Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения правомерно принял во внимание, что в соответствии с ранее сложившимся между сторонами (ОАО "КТК" и ООО "Мастер-Строй") порядком после направления заявки о подаче тепла в начале отопительного сезона, теплоснабжающая организация направляла абоненту письменно или телефонограммой разрешение на пуск тепла (телефонограммы от 19.10.2007 и от 21.10.2008, т. 2 л.д. 122-123). Однако в начале отопительного сезона 2009-2010 подобного разрешения Общество от ОАО "КТК" не получило. В то же время в материалы дела представлены заявление ООО "Мастер-Строй" о подключении отопления на спорный объект от 25.09.2009 (т. 2 л.д. 81), телеграммы от 28.09.2009, 30.09.2009, 05.10.2009 (т. 2 л.д. 83-87), письмо от 26.10.2009 N 75, адресованное ОАО "КТК" (т. 2 л.д. 70), подтверждающие, что Общество неоднократно обращалось в требованиями о подключении отопления на объект магазин "Венеция", однако подача тепловой энергии не была осуществлена.

В частности письмом от 26.10.2009 N 75, полученным ОАО "КТК" 02.11.2009, Общество просит направить 05.11.2009 представителя ОАО "КТК" для участия в работе комиссии по факту отсутствия тепла на объекте магазин "Венеция" г. Кирово-Чепецк, пр. Мира, 27. Актом от 05.11.2009, составленным без участия представителя ОАО "КТК", извещенного о дате работы комиссии, фиксируется отсутствие тепла на спорном объекте и опломбирование задвижек Кирово-Чепецкими тепловыми сетями (т. 2 л.д. 65).

Доводы апелляционной жалобы ОАО "КТК", что приведенные доказательства не отвечают признакам допустимости и достоверности, необоснованны.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

В материалы дела представлены доказательства направления Обществом в адрес ОАО "КТК" вышеназванных телеграмм и письма от 26.10.2009.

Представленный заявителем в материалы дела акт от 06.11.2009 (т. 1 л.д. 53) представителями ООО "Мастер-Строй" не подписан, доказательств извещения Общества о составлении данного акта не представлено. В акте от 06.11.2009 указано, что теплоснабжение возобновлено, замок спилен, пломбы сняты.

В материалы дела представлено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу N А28-16227/2009 (т. 3 л.д. 55) по требованию ООО "Мастер-Строй" об обязании ОАО "КТК" исполнять обязанности по договору от 01.06.2005 N 901197, подавать тепловую энергию в отопительный период 2009-2010, из которого следует, что по состоянию на 29.12.2009 подача теплоносителя на узел управления ООО "Мастер-Строй" осуществляется.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что, по крайней мере, в период с 30.09.2009 по 06.11.2009 теплоснабжение нежилых помещений ООО "Мастер-Строй" по пр. Мира, 27 не осуществлялось.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "КТК", что Обществом не были выполнены обязательные технические требования, обеспечивающие готовность энергопринимающих устройств к началу отопительного сезона 2009-2010, не основаны на имеющихся в деле доказательствах. Доказательств проведения заявителем проверки исполнения Обществом предписания по подготовке к отопительному сезону 2009/2010, а также неисполнения Обществом каких-либо пунктов данного предписания в материалы дела не представлено. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что на заявки Общества о подключении тепла в отопительный сезон 2009-2010 ОАО "КТК" сообщило о невозможности подачи тепловой энергии по причине не готовности энергопринимающих устройств ООО "Мастер-Строй". В акте о прекращении подачи тепловой энергии от 25.09.2009 соответствующая причина как основание прекращения подачи тепла отсутствует. Актами от 09.09.2009 и от 25.09.2009 подтверждается, что система отопления выдержала испытание, пуск тепла в начале отопительного сезона 2009-2010 в принадлежащий Обществу магазин возможен. Доказательств, свидетельствующих, что на момент начала отопительного сезона оборудование ООО "Мастер-Строй", необходимое для подачи тепла, находилось в неудовлетворительном состоянии, не представлено. Более того, по состоянию на 29.12.2009 (т. 1 л.д. 93) подача тепла на объект Общества осуществлялась при отсутствии в материалах дела доказательств выполнения ООО "Мастер-Строй" каких-либо технических мероприятий.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "КТК" пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции правомерен, поскольку при наличии спроса со стороны Общества на тепловую энергию и технической возможности поставлять ее непосредственно ООО "Мастер-Строй", заявитель необоснованно не возобновил теплоснабжение объекта Общества в начале отопительного сезона 2009-2010 годов.

Позиция заявителя о том, что ОАО "КТК" не допустило ограничений прав и интересов ООО "Мастер-Строй" несостоятельна, поскольку в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено антимонопольным органом в действиях ОАО "КТК" по не выставлению счетов-фактур, тогда как договором предусмотрен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения с целью понуждения ООО "Мастер-Строй" к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197, результатом чего является ущемление интересов данного юридического лица.

В соответствии с пунктами 2.3.1-2.3.3 договора от 01.06.2005 N 901197 и пунктом 1.1 приложения N 3 к данному договору абонент обязан оплачивать потребленную тепловую энергию; до 5 числа месяца, следующего за расчетным, абоненту выставляется платежное требование за фактически потребленное в расчетном месяце количество тепловой энергии и невозвращенных теплоносителей.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2010 по делу N А28-16227/2009 установлено, что ОАО "КТК" исполняет обязательства по договору от 01.06.2005 в части поставки тепла до спорного объекта; между сторонами сложился иной порядок исполнения обязательств по договору, а именно: выставление ОАО "КТК" счетов-фактур и их оплата Обществом платежными поручениями.

Антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается, что с 2007 года ОАО "ККС" перестало выставлять Обществу счета-фактуры за потребленную тепловую энергию по объекту, расположенному по проспекту Мира д. 27. ОАО "КТК" также не выставляло ООО "Мастер-Строй" счета за потребленную тепловую энергию по указанному объекту. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества подтвердила, что с 2007 года счета по договору N 901197 выставлялись только по второму объекту г. Кирово-Чепецк, ул. Первомайская, 4/5. По спорному объекту магазину "Венеция" счета-фактуры не выставлялись. Указанное обстоятельство заявителем не опровергнуто.

В материалах дела имеются доказательства неоднократных обращений Общества в адрес ОАО "КТК" с просьбой о выставлении счетов (письма от 15.08.2007, от 03.03.2008 N 28, от 04.04.2008, от 09.07.2008 N 77, от 31.10.2008 N 101, от 24.06.2009 N 53, т. 2 л.д. 90-95). Документов, подтверждающих, что ОАО "КТК" отреагировало на названные обращения, в деле не имеется.

Со ссылкой на положения статей 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 1, 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие счетов-фактур препятствует исполнению обязанности ООО "Мастер-Строй" по внесению платы за поставленную тепловую энергию, установленной как договором от 01.06.2005 N 901197, так и законодательством, данное обстоятельство ведет к увеличению задолженности по оплате поставленной тепловой энергии, что в силу статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для одностороннего расторжения договора поставки тепловой энергии. По условиям пункта 2.2.2 договора от 01.06.2005 N901197 энергоснабжающая организация имеет право прекращать или ограничивать подачу тепловой энергии абоненту в случае ненадлежащего исполнения обязательств по оплате.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае вмененное заявителю злоупотребление ОАО "КТК" своим доминирующим положением состоит из нескольких действий (бездействий): не выставление счетов-фактур, тогда как договором предусмотрен порядок их выставления, а также бездействия по вопросам расчетов по договору теплоснабжения, с целью понуждения ООО "Мастер-Строй" к расторжению договора теплоснабжения от 01.06.2005, что не отвечает законодательно установленному требованию надлежащего исполнения договорных обязательств.

В целях получения оплаты за поставленную тепловую энергию ОАО "КТК" должно было ежемесячно предъявлять абоненту к оплате счета-фактуры. В результате бездействия заявителя Общество не имело реальной возможности своевременно и равномерно оплачивать потребленное количество тепловой энергии.

Таким образом, вышеназванное бездействие заявителя свидетельствует о злоупотреблении им доминирующим положением и влечет ущемление интересов ООО "Мастер-Строй".

Ссылка ОАО "КТК" в апелляционной жалобе на выводы, содержащиеся в решении Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-16227/2009, относительно того, что Обществом не представлены доказательства того, каким образом не выставление ОАО "КТК" платежных требований нарушает его права и препятствует исполнить договорные обязательства, отклоняется судом апелляционной инстанции с учетом предмета рассматриваемого спора. В данном случае приведенное бездействие явилось основанием для квалификации действий ОАО "КТК", занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, в качестве нарушающих установленный антимонопольный запрет.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона. Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, как гражданско-правовых.

Таким образом, проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ОАО "КТК" требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы ОАО "КТК" судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части.

Проверив доводы апелляционной жалобы ООО "Мастер-Строй" о наличии в действиях ОАО "КТК" нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении от 23.06.2010 установлено, что между ОАО "ККС", а затем его правопреемником ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" достигнуто соглашение, совершаются согласованные действия, целью которых является исключение ООО "Мастер-Строй" из числа абонентов теплоснабжающей организации, понуждение данного Общества расторгнуть договор теплоснабжения от 01.06.2005 N 901197 и заключить аналогичный договор с ООО "ЖЭК-2"; каждая из сторон знала о намерении друг друга и совершала действия по достижению поставленной цели в определенной последовательности.

В то же время часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменяется ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2", содержит запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

По тексту пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Законодатель разграничивает понятия "соглашения, ограничивающие конкуренцию" и "согласованные действия, ограничивающие конкуренцию", определяя в статье 8 Закона о защите конкуренции согласованные действия хозяйствующих субъектов, как действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Иными словами, действия хозяйствующих субъектов по реализации достигнутых соглашений не могут квалифицироваться как согласованные действия.

По сути, согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Из приведенных норм следует, что недопустимыми по смыслу статьи 8 и части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ являются соглашения и согласованные действия, совершенные на товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

При этом товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункты 4, 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Установив в оспариваемом решении от 23.06.2010, что ОАО "КТК" действует на рынке поставки (распределения) и передачи тепловой энергии по отношению к абонентам, имеющим присоединенную сеть в географических границах присоединенной сети, антимонопольный орган не исследовал и не указал, на каком товарном рынке действует ООО "ЖЭК-2" в целях признания действий данных субъектов согласованными на определенном товарном рынке.

Утверждение антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 в данном случае не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке, не может быть принято судом апелляционной инстанции, поскольку в силу пункта 1.4 вышеназванного Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных, в том числе по признакам нарушения частей 1, 1.2 и 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но не части 2 статьи 11 Закона 135-ФЗ, нарушение которой вменяется оспариваемым решением УФАС. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в решении от 23.06.2010 товарный рынок, на котором действует ООО "ЖЭК-2", не определен в принципе, не указывая при этом, что не выполнены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, предусмотренные пунктом 1.3 Порядка.

Позиция УФАС относительно того, что ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" действуют на рынке теплоснабжения в г. Кирово-Чепецке, изложена только в отзыве антимонопольного органа от 23.08.2010 (т. 2 л.д. 1-14), представленном в суд первой инстанции. При этом указанная позиция антимонопольного органа не нашла отражения в оспариваемом решении от 23.06.2010 и не подтверждена соответствующими доводами и доказательствами, в силу чего выводы решения УФАС о совершении заявителем и ООО "ЖЭК-2" согласованных действий на товарном рынке нельзя признать обоснованными и доказанными.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом совокупность указанных обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого акта, должна быть исследована и оценена органом, принявшим акт.

Ссылка в решении УФАС, что действия названных лиц могли иметь своим результатом ограничение конкуренции на товарном рынке продажи непродовольственных товаров не подтверждена соответствующими доказательствами (в чем выразилось ограничение конкуренции, какие субъекты соперничают на данном товарном рынке) и не свидетельствует о том, что рассматриваемые действия ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" совершены на указанном рынке.

Действия ОАО "КТК", ущемляющие интересы ООО "Мастер-Строй", квалифицированы в качестве самостоятельных нарушений требований статьи 10 Закона о защите конкуренции и получили оценку в оспариваемом решении УФАС.

Более того, указывая в отзыве от 23.08.2010 на то, что ООО "ЖЭК-2" действует на рынке поставки тепловой энергии и является энергоснабжающей организацией, антимонопольный орган не исследовал условия договора на управление многоквартирным домом от 01.03.2007 (т. 1 л.д. 115) с учетом предмета данного договора, а также условия договора теплоснабжения в горячей воде от 01.02.2007 N 901502, заключенного ОАО "ККС" с ООО "ЖЭК-2", являющимся управляющей организацией многоквартирными домами.

В силу части 2 статьи 162 Жилищного Кодекса Российской Федерации по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

В отзыве на заявление от 23.08.2010 антимонопольный орган с учетом буквального толкования проекта договора, направленного ООО "ЖЭК-2" в адрес ООО "Мастер-Строй", приходит к выводу, что, по крайней мере, в отношении данного лица ООО "ЖЭК-2" является энергоснабжающей организацией.

В то же время в силу пункта 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

До вступления в силу указанного закона понятие "энергоснабжающей (теплоснабжающей) организации" также было неразрывно связано с наличием у организации, осуществляющей продажу абонентам произведенной или (и) купленной тепловой энергии и теплоносителей присоединенной тепловой сети по которой осуществляется такая продажа.

Однако в оспариваемом решении УФАС от 23.06.2010 (страница 17) антимонопольный орган приходит к выводу, что участок тепловых сетей, находящийся между вводом в дом и первым отключающим устройством системы теплоснабжения жилых помещений дома N 27 по пр. Мира в г. Кирово-Чепецке не входит в состав общего имущества собственников данного дома и тепловые сети ООО "Мастер-Строй" присоединены к сетям ОАО "КТК", которое и обязано осуществлять передачу и отпуск тепловой энергии Обществу в соответствии с условиями заключенного договора. В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.03.2011 представитель УФАС указал, что тепловые сети ООО "Мастер-Строй" непосредственно присоединены к магистральной сети и не имеют присоединения к сетям ООО "ЖЭК-2".

Соответственно, без наличия в решении от 23.06.2010 доказательств принадлежности ООО "ЖЭК-2" на праве собственности или ином законном основании источников тепловой энергии и (или) тепловых сетей в системе теплоснабжения, посредством которых будет осуществляться теплоснабжение потребителя ООО "Мастер-Строй", вывод антимонопольного органа, изложенный в отзыве от 23.08.2010 о том, что ООО "ЖЭК-2" является теплоснабжающей организацией и потенциальным конкурентом ОАО "КТК", нельзя признать доказанным.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Как следует из текста оспариваемого решения УФАС, предметом рассмотрения антимонопольного органа являются действия двух хозяйствующих субъектов, один из которых ОАО "КТК" действует на рынке поставки (распределения) и передачи тепловой энергии по отношению к абонентам, имеющим присоединенную сеть в географических границах присоединенной сети, а другой - управляющая организация ООО "ЖЭК-2" приобретает тепловую энергию в горячей воде и теплоноситель у ОАО "КТК" по соответствующему договору. Таким образом, соперничество самостоятельно действующих хозяйствующих субъектов (конкуренция) на определенном товарном рынке антимонопольным органом в решении не доказано.

Доказательств того, что заключение договора теплоснабжения от 01.02.2007 между ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" привело к возникновению соперничества на каком-либо рынке, в оспариваемом решении УФАС не приведено.

В нарушение требований статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ антимонопольным органом в решении от 23.06.2010 не представлены доказательства наличия конкуренции на определенном товарном рынке, к ограничению которой привели или могли привести действия заявителя и ООО "ЖЭК-2".

Ссылаясь в дополнениях к отзыву от 11.10.2010 (т. 4 л.д. 80-85) на недопустимость в силу Закона о защите конкуренции "вертикальных соглашений", антимонопольный орган не учел, что в оспариваемом решении от 23.06.2010 отсутствуют соответствующие выводы, отсутствует оценка соглашения между ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" в качестве "вертикального соглашения" непосредственно повлекшего именно предусмотренные в части 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ последствия, при том, что понятия "вертикальных согласованных действий" Закон о защите конкуренции не содержит.

Доказательства того, что сам по себе договор теплоснабжения от 01.02.2007 между ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" с указанием в дополнении N 1 в приложение N 1 и в пункте 8 таблицы N 2 расчетного объема тепловых нагрузок на отопление и расчетных расходов теплоносителя в отношении принадлежащего ООО "Мастер-Строй" магазина "Венеция" является соглашением, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, антимонопольным органом не представлены.

Квалифицирующим признаком соглашений или согласованных действий, как нарушающих часть 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является то, что такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

По смыслу Закона о защите конкуренции согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В решении от 23.06.2010 антимонопольный орган указывает, что соглашение и согласованные действия позволяют ОАО "КТК" в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара и могут привести к ограничению конкуренции.

Однако из текста оспариваемого решения УФАС не следует, какой товар рассмотрен антимонопольным органом, в чем заключаются общие условия обращения товара и на каком товарном рынке, каким образом в результате совершения согласованных действий с участием ООО "ЖЭК-2" (к сетям которого, по утверждению ответчика, ООО "Мастер-Строй" не имеет присоединения), заявитель, занимающий доминирующее положение на определенном рынке, может воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке при том, что тарифы на тепловую энергию подлежат государственному регулированию, договор теплоснабжения обязателен для заключения для теплоснабжающей организации, договор от 01.06.2005 с ООО "Мастер-Строй" является действующим, обязательства по поставке тепловой энергии по данному договору заявителем исполняются.

Выводы решения УФАС о возможности получения ООО "ЖЭК-2" дополнительной выгоды в виде навязывания ООО "Мастер-Строй" дополнительных услуг, в которых Общество не заинтересовано (по управлению многоквартирным домом и содержанию общего имущества) доказательно не связаны с рассматриваемыми отношениями по теплоснабжению. По каким основаниям антимонопольный орган пришел к выводу, что данные дополнительные услуги могут быть предъявлены Обществу именно в связи с согласованными действиями ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" в решении УФАС не указано.

Таким образом, решение УФАС от 23.06.2010 не содержит соответствующих доводов и доказательств, на основании исследования и оценки которых антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Из совокупности норм, содержащихся в статях 40 (части 1), 41 (части 3), 45 (частей 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения и выдачи предписания.

При таких обстоятельствах с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения ОАО "КТК" и ООО "ЖЭК-2" требований части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем правомерно частично удовлетворил требования ОАО "КТК" и требования ООО "ЖЭК-2" и признал недействительными пункты 6, 7 решения УФАС от 23.06.2010 и пункт 2 предписания УФАС от 23.06.2010 по делу N 24/02-09.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Мастер-Строй" судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, как не свидетельствующие о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "КТК" и ООО "Мастер-Строй" без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на каждого из заявителей жалоб.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена ОАО "КТК" по платежному поручению N 006095 от 22.12.2010 в размере 2000 рублей, ООО "Мастер-Строй" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы по платежному поручению N 194 от 28.12.2010 в сумме 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации каждому заявителю жалоб следует возвратить из федерального бюджета по 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.11.2010 по делу N А28-7545/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кировская теплоснабжающая компания" и общества с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" - без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу "Кировская теплоснабжающая компания" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 006095 от 22.12.2010 в размере 1000 рублей.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Мастер-Строй" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 194 от 28.12.2010 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Перминова

Судьи

А.В. Караваева Т.В. Лысова