Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2011 г. N 09АП-1660/11

г. Москва

16 марта 2011 г.

N А40-34513/10-159-294

Резолютивная часть постановления объявлена 09.03.2011.

Полный текст постановления изготовлен 16.03.2011

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Порывкина П.А., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ТГК N 2" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010 по делу N А40-34513/10-159-294, принятое судьей Константиновской Н.А. по иску ОАО "ТГК N 2" к ЗАО "УралЭнергоГаз"

о взыскании 32 549 862 руб.

по встречному иску

о взыскании 24 850 530 руб. 71 коп.

при участии:

от истца: Иовлев А.В., Баталова Н.В.;

от ответчика: Тютюнин А.Д.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ТГК N 2" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "УралЭнергоГаз" о взыскании 11 345 700 руб. неосновательного обогащения, 21 204 162 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ, всего 32 549 862 руб.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании с ОАО "ТГК N 2" 17 928 316 руб. 74 коп. задолженности, 10 671 254 руб. 83 коп. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ с учетом ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 29.11.2010 в удовлетворении первоначального иска отказано. Взыскано с ОАО "ТГК N 2" в пользу ЗАО "УралЭнергоГаз" 23 928 316 руб. 74 коп., из них: 17 928 316 руб. 74 коп. - задолженности, 6 000 000 руб. пени, а также 150 000 руб. - расходы по госпошлине. В остальной части иска отказано.

При этом суд исходил из того, что ответчик выполнил свои обязательства по договору надлежащим образом, истцом не представлено доказательств оплаты выполненных и принятых работ. Вместе с тем, при взыскании пени судом применена ст. 333 ГК РФ.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требованиях и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Указал, что в установленный договором срок ответчиком работы выполнены не были, в связи с чем, договор расторгнут на основании ст. 715 ГК РФ. Считает, что дополнительное соглашение является не заключенным, поскольку ответчик отказался от его акцепта. Кроме того, считает, что вывод суда о надлежащем исполнении ответчиком своих обязательств, противоречит материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на апелляционную жалобу и письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 29.11.2010 подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчиком) и ответчиком (исполнитель) был заключен договор на выполнение проектных работ, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство выполнить инженерно-изыскательские работы и работы по корректировке рабочих проектов "Перевод Архангельской ТЭЦ Главного управления ОАО "ТГК N 2" по Архангельской области на сжигание природного газа" и "Перевод Северодвинской ТЭЦ-2 Главного управления ОАО "ТГК N 2" по Архангельской области на сжигание природного газа" и сдать результат работ заказчику.

Договор подписан сторонами с учетом Протокола разногласий от 12.08.2008 к договору и Протокола урегулирования разногласий от 15.08.2008 к договору.

В соответствии с п. 2.1.11 договора в редакции протокола урегулирования разногласий от 15.08.2008, ответчик обязан произвести госэкспертизу проектной документации в соответствии с законодательством РФ и предоставить заказчику положительные заключения экспертной организации.

В соответствии с п. 2.1.12 договора, исполнитель обязан согласовать готовую проектно-сметную документацию с компетентными государственными органами, эксплуатирующими организациями, органами архитектуры и градостроительства, органами государственного контроля и надзора, органами местного самоуправления и внести исправления в документацию по замечаниям указанных органов.

Согласно п. 3.1 договора, начало выполнения работ: 01.08.2008, окончание работ: 20.02.2009.

В соответствии с п. 5.3 договора, в сроки, установленные календарным планом выполнения работ (приложение N 7 к договору) исполнитель передает уполномоченному представителю заказчика акт сдачи-приемки инженерно-изыскательских работ, а также акт сдачи-приемки разработанной документации с приложением 4-х комплектов изготовленной проектно-сметной документации совместно с расчетами и технико-экономическими обоснованиями принятых проектных решений, выполненными на бумаге и 2 экземпляров - на электронном носителе. Дата подписания акта является датой выполнения исполнителем работ.

Ответчиком были частично выполнены работы на сумму 2 802 000 руб., что подтверждается актами от 02.11.2009, подписанными сторонами без замечаний и оплаченные истцом в полном объеме (т.1, л.д. 41-50).

Других подписанных истцом актов сдачи-приемки в материалы дела ответчиком не представлено. Кроме того, часть актов и иных первичных документов не были подписаны и самим ответчиком (акт N 5 с приложениями от 30.09.2009, счет N 175 от 26.11.2009, акт N 4 с приложениями от 17.09.2009, Акт и счет от 06.11.2009, Акт N 1 от 30.03.2009).

Удовлетворяя исковые требования ответчика по встречному иску в размере 17 928 316 руб. 74 коп. основного долга, суд первой инстанции сослался на надлежащее выполнение ответчиком своих обязательств, при этом не учел следующее.

Согласно ст. 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны обоснованными.

Истец мотивированно отказался от подписания актов и приемки выполненных работ письмами от 20.01.2010 N 0001-01-5-28/112 (т.3, л.д. 113), от 29.12.2009 N 0001-01-5-20/4649 (т.3, л.д. 117-123), от 08.02.2010 N 0001-01-5-28/404 (т.3, л.д. 127-136), от 15.02.2010 N 0001-01-5-28/507 (т.3, л.д. 140-146). Указанные замечания ответчиком устранены не были.

Таким образом, доказательств надлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком не представлено.

29.01.2010 истец письмом N 0001-01-3-26/255 отказался от исполнения договора на основании п.п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ и обратился в суд с требованием о возврате денежных средств в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что во исполнение условий договора истец перечислил ответчику предварительную оплату за выполнение работ в сумме 12 186 300 руб. платежными поручениями N 7766 от 18.11.2008 и N 7765 от 18.11.2008.

В период действия договора истцом были оплачены выполненные работы на сумму 2 802 000 руб. в следующем порядке: 1 961 400 руб. - платежными поручениями N 39351, 9352 от 22.12.2009, 840 600 руб. - зачетом ранее перечисленной предварительной оплаты.

Таким образом, задолженность ответчика перед истцом составила сумму в размере 11 345 700 руб. (12 186 300 руб. + 1 961 400 руб. - 2 802 000 руб.), которая подлежит взысканию с ответчика на основании ст.ст. 309, 310 ГК РФ.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки на основании п. 6.4 договора в редакции протокола урегулирования разногласий от 15.08.2008.

В соответствии с указанным пунктом договора, в случае просрочки срока окончания работ исполнитель обязан заказчику уплатить неустойку в виде пени в размере 0,15% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца сумма пени за период с 21.02.2009 по 07.02.2010 составила 21 204 162 руб.

Поскольку факт просрочки выполнения работ ответчиком документально подтвержден, требование истца в указанной части является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Однако, учитывая явную несоразмерность заявленных требований о взыскании пеней последствиям нарушенного ответчиком обязательства, судебная коллегия с учетом правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 года N 17, уменьшает ее до 10 602 081 руб. При этом суд учитывает размер долга, длительность периода неисполнения ответчиком своих обязательств, а также то, что начисленная неустойка не должна служить средством обогащения кредитора.

При указанных выше обстоятельствах, судебная коллегия считает требования, заявленные по первоначальному иску, обоснованными и подлежащими удовлетворению, соответственно требования встречного искового заявления не обоснованными и удовлетворению не подлежащими.

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору от 21.02.2009, в соответствии с которым заказчик изменил суть работ, установил новые цены и продлил срок исполнения и действия договора.

В соответствии с п.1 ст. 438, ст. 443 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Материалами дела подтверждается направление истцом ответчику проекта дополнительного соглашения N 1 письмом от 02.11.2009 (т.3, л.д.35, 36).

Ответчик направил заказчику письмом от 01.12.2009 свои условия дополнительного соглашения, от подписания соглашения на условиях истца отказался (т.3, л.д.104). Указанный обмен офертами не привел сторон к заключению дополнительного соглашения, в связи с чем оно признается незаключенным. Кроме того, судебная коллегия считает, что при отсутствии доказательств надлежащего выполнения ответчиком своих обязанностей, ссылка ответчика на дополнительное соглашение N 1 не имеет принципиального значения.

Также в данном случае не является принципиальной ссылка суда на отсутствие доказательств предоставления заказчиком полномочий исполнителю для проведения экспертизы, поскольку ответчик не устранил замечания заказчика по проектной документации, до устранения которых проектная документация предметом государственной экспертизы не является.

Довод заявителя жалобы о том, что часть замечаний по актам сдачи-приемки выполненных работ была снята на совещании от 21.10.2009, судебной коллегией отклоняется как необоснованный, поскольку протокол указанного совещания не является актом сдачи и не может служить доказательством надлежащего выполнения работ в силу ст. ст. 740, 753 ГК РФ.

Также не может быть принят во внимание довод ответчика о заключении договоров с субподрядчиками, т.к. последние не являются сторонами оспариваемого договора.

Основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции в соответствии с ч.1 п. 1 ст. 270 АПК РФ является, в том числе, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Госпошлина распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010 по делу N А40-34513/10-159-294 изменить.

Взыскать с ЗАО "УралЭнергоГаз" в пользу ОАО "ТГК N 2" 11 345 700 руб. неосновательного обогащения, 10 602 081 руб. неустойки, 2 500 руб. госпошлины по иску и 2 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Чепик О.Б.

Судьи

Порывкин П.А. Дегтярева Н.В.