Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2011 г. N 11АП-927/11

28 марта 2011 г.

Дело N А65-32357/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 21 марта 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 28 марта 2011 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Холодной С.Т., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя - Салихов Ф.М., ген. директор, паспорт серия 9209 номер 742564; выдан 12.02.2010 г.; Мифтахов Ф.Ф., доверенность от 20.02.2011 г.;

от налогового органа - не явился, извещен;

от третьего лица - не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Буинская ПМК N 5" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14 декабря 2010 года по делу N А65-32357/2009 (судья Абульханова Г.Ф.),

по заявлению открытого акционерного общества "Буинская ПМК N 5", г. Буинск,

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Татарстан, г. Буинск,

третье лицо УФНС России по Республике Татарстан, г. Казань,

о признании частично незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Буинская ПМК N 5" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, с учетом уточнения предмета заявленного требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской, о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Республике Татарстан (далее налоговый орган) от 30.06.2009 г. N 11 в части доначисления 318 538 руб. налога на прибыль, 1 677 685 руб. налога на добавленную стоимость, 99 793 руб. налога на имущество, 698 222 руб. единого налога, 100 712 руб. единого социального налога, а также соответствующие им суммы пени и штрафов, предусмотренных п. 2 ст. 119 и п.1 ст. 122 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14 декабря 2010 года по делу N А65-32357/2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и удовлетворить заявленное требование, считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и судом неправильно применены нормы налогового законодательства.

Налоговый орган и третье лицо считают, что решение суда является законным и обоснованным и просят оставить его без изменения.

Дело рассмотрено в отсутствие налогового органа и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив материалы дела, выслушав представителей заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, уплаты налогов и сборов. В ходе проверки выявлены нарушения налогового законодательства, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 28.05.2009 г. N 11, на который заявителем представлены возражения.

Рассмотрев акт проверки и возражения заявителя, налоговый орган принял решение от 30.06.2009 г. N 11 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 3 234 286 руб., заявителю доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на имущество, единый социальный налог, транспортный налог в в общей сумме 3 387 136 руб., и пени по ст. 76 НК РФ в размере 177 214 руб. за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц, единого налога и транспортного налогов.

Решением УФНС России по Республике Татарстан от 18.09.2009 г. N 638 по апелляционной жалобе заявителя решение налогового органа изменено с указанием в строке 1 пункта 1 таблицы резолютивной части решения вместо числа 318 538 руб., указать 278 392 руб., в пункте 1 таблицы резолютивной части решения вместо числа 3 234 286 руб. указать 3 194 140 руб., в строке 1 пункта 3 таблицы резолютивной части решения вместо 318 538 руб. указать 278 392 руб., вместо 86 271 руб. указать 75 398 руб., вместо 232 267 руб. указать 202 994 руб., в пункте 3 таблицы резолютивной части решения вместо 3 387 136 руб. указать 3 346 990 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Заявитель в обоснование доводов о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры привлечения к налоговой ответственности, установленных пунктами 2,3,5 статьи 101 НК РФ, влекущих безусловную отмену оспариваемого ненормативного акта указывает на отсутствие при рассмотрении материалов налоговой проверки руководителя (заместителя руководителя), вручении оспариваемого решения ни в день его принятия 30.06.2009 г., а 02.07.2009 г.

Налоговым органом в подтверждение соблюдения требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 30.06.2009 г. N 11, свидетельствующем о надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, назначенному на 30.06.2009 г. представлены: уведомление о вызове налогоплательщика в инспекцию для рассмотрения материалов налоговой проверки на 23.06.2009 г. и протокол от 23.06.2009 г. о рассмотрении материалов проверки и возражений, состоявшееся как следует из протокола в присутствии заместителя руководителя инспекции Шакирова Р.Г., начальника отдела налогового аудита инспекции Ахтямовой А.М., государственного налогового инспектора Шарафутдиновой Д.М., специалиста 1-разряда Хабибуллиной Г.Ш., руководителя ОАО "Буинская ПМК N 5" Салихова Ф.М., главного бухгалтера Васильевой Н.М., имеющего отметку о том, что налогоплательщиком к возражению будут представлены дополнительные документы в срок до 26.06.2009 г.; телеграмма, врученная главному бухгалтеру ОАО "Буинская ПМК N 5" 29.06.2009 г. в 13.00 и протокол рассмотрения возражений и дополнительно представленных обществом документов от 30.06.2009 г.

Согласно пункту 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 г. N 267-О, в силу п. 1 ст. 101 НК РФ во взаимосвязи со ст. 89 НК РФ налоговый орган заблаговременно извещает налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных данным Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, и сторонами не оспаривается, решение N 11 принято налоговым органом 30.06.2009 г. при участии руководителя общества Салихова Ф.М. и главного бухгалтера Васильевой Н.М, в присутствии заместителя руководителя налогового органа Шакирова Р.Г., начальника отдела налогового аудита инспекции Ахтямовой А.М., начальника отдела выездных проверок Аверьяновой Т.А., о чем составлен протокол рассмотрения материалов проверки от 30.06.2009 г. N 11, имеющий подписи вышеуказанных лиц, в том числе и руководителем ОАО "Буинская ПМК N 5" с указанием, что дополнительных документов и других дополнений налогоплательщиком не представлены, других сведений протокол, в том числе отсутствие руководителя при рассмотрении материалов проверки не содержит. Поэтому вышеуказанные доводы заявителя об отсутствии при рассмотрении материалов проверки руководителя, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

При этом приказом от 08.06.2009 г. N 2-0-07/93, командировочным удостоверением за период с 09.06.2009 г. по 02.07.2009 г. подтверждается факт нахождения руководителя налогового органа - Данилова О.В. в г. Нижний Новгород с возложением обязанностей руководителя налогового органа на заместителя - Шакирова Р.Г.

Таким образом, учитывая участие налогоплательщика при рассмотрении материалов налоговой проверки и принятии оспариваемого решения, вручении в соответствие с требованиями п. 10 ст. 101 НК РФ в течение 2-х дней оспариваемого решения, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении об отсутствии нарушений процедуры привлечения заявителя к налоговой ответственности, являющееся в силу п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для признания незаконным решения налогового органа.

Из материалов дела также следует, что вступившим в законную силу приговором Буинского городского суда Республики Татарстан от 20.02.2009 г., руководитель ОАО "Буинское ПМК N 5" - Салихов Ф.М. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 119 ч.1 УК РФ - уклонение от уплаты налогов организации путем непредставления налоговой декларации и иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, и путем включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере. Салихову Ф.М назначено наказание в виде одного года лишения свободы условно с применением ч.3 ст. 73 УК РФ с испытательным сроком шесть месяцев.

Данным приговором установлен факт превышения налогоплательщика дохода в размере 24 820 000 руб. и осведомленности руководителя ОАО "Буинское ПМК N 5" - Салихова Ф. М. о необходимости в силу п. 4 ст. 346.13 НК РФ при превышении дохода в 4 квартале 2007 года 20 млн. руб. применять общую систему налогообложения вместо специального режима налогообложения - упрощенной системы. Указанным актом суда общей юрисдикции установлено, что подсудимый с целью уклонения от исчисления налога по общей системе налогообложения в адрес ООО "Буинское управление строительства" направил письма о перечислении денежных средств - ООО "Альтаир-1" N 58, ООО "Строитель", ЗАО "Буинскстрой", минуя расчетный счет общества, что привело к неисчислению, неуплате и непредставлению налоговых деклараций обществом по НДС за 4 квартал 2007 года и 1, 2 кварталы 2008 года, ЕСН а 4 квартал 2007 года (58 162,40 руб.) в общей сумме 2 385 646, 40 руб. за период с 01.01.2007 по 30.06.2008 года. При этом из мотивировочной части приговора следует признание подсудимым своей вины.

Из содержания решения налогового органа от 30.06.2006, вынесенного позднее указанного приговора, следует, что зявителю доначислены вышеназванные налоги, пени и штрафы по сделкам, совершенным с ООО "Буинское управление строительства" с указанием получения организацией дохода и необходимости исчисления и уплаты налогов по общей системе налогообложения, в том числе оспариваемых заявителем: 1 677 685 руб. налога на добавленную стоимость и 100 712 руб. единого социального налога, а также соответствующие им суммы пени по ст. 76 НК РФ и штрафы по ст. ст. 119, 122 НК РФ за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, обстоятельства, установленные названным приговором, не подлежат доказыванию при рассмотрении настоящего дела и являются обязательными при принятии судебного акта по данному делу. Поэтому доводы заявителя о неправомерном доначислении оспариваемых налогов при признании вины по уголовному делу о неправомерном не исчислении налогов по общей системе налогообложения, в силу ст. 69 АПК РФ не могут быть положены в основу принятого решения.

Как следует из п.п. 1.2 п.1 и п.п.2.2 п.2 оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления 1 677 685 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих им сумм пени и штрафов, явились выводы налогового органа о не включении заявителем в нарушение п. 4 ст. 346.13 НК РФ в налогооблагаемую базу дохода в размере 11 298 150 руб., и в возникновении у заявителя в силу п. 1 ст. 346.17 НК РФ обязанности перейти с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, поскольку доход заявителя превысил 20 000 000 руб. на что указано в мотивировочной части вышеназванного приговора.

Из материалов дела следует, что по договору строительного подряда от 21.05.2007 г. N 115, заключенному между заказчиком ООО "Буинское управление строительства", действующим от имени НО "Государственный жилищный фонд при Президенте Республики Татарстан и генподрядчиком ОАО "Буинская ПМК N 5", последний обязался осуществить выполнение собственными и привлеченными силами строительство 136 квартирного жилого дома по ул. Гагарина, 21 в г. Буинске по проектной документации, утвержденной приказом от 18.04.2007 г. N 25, по цене, установленной участниками сделки - 28 350 000 руб.

ООО "Буинское ПМК N 5" письмами от 11.04.2007 г. N 58, от 01.10.2007 г. N 201, от 02.11.2007 г. N 75, от 28.11.2007 г. N 205, от 21.12.2007 г. N 90, обратилось к ООО "Буинское управление строительства" с просьбой перечисления денежных средств за выполненные работы по договору подрядных работ по строительству объекта от 21.05.2007 г. N 115(44) в размере 11 298 150 руб. на расчетные счета его контрагентов - ООО "Альтаир-1", ООО "Строитель", ЗАО "Буинскстрой". Указанные денежные средства в сумме 11 298 150 руб. без перечисления на расчетные счета заявителя были перечислены ООО "Буастрой" на расчетные счета кредиторов ОАО "Буинская ПМК N 5".

На счет ООО "Альтаир-1" в сумме 300 000 руб. платежным поручением N 26 от 11.04.2007 г. с назначением платежа, согласно письма N 58 от 11.04.2007 г. за ОАО "Буинская ПМК N5".

На счет ООО "Строитель" в сумме 1 948 000 руб., платежным поручением от 03.10.2007 г. N 72 на сумму 948 000 руб. с назначением платежа, согласно письму от 01.10.2007 г.N 201, платежным поручением от 02.11.2007 N 75 на сумму 1 000 000 руб., с назначением платежа, согласно письму от 01.10.2007 г. N 201.

На счет ЗАО "Буинскстрой" в сумме 9 050 150 руб., платежным поручением от 28.11.2007 г. N 80 на сумму 6 400 000 руб. с назначением платежа, за выполненные работы по 136 кв. ж/д. 34 кв. 5 блок - секции согласно письма от 28.11.2007 N 205, платежным поручением от 21.12.2007 г. N 90 на сумму 2 650 150 руб. с назначением платежа, за выполненные работы по счету от 21.12.2007 г. N 38.

ООО "Буинское управление строительства" в ходе проведения встречной налоговой проверки представлены документы, подтверждающие выполнение работ и оплату по названным платежным поручениям: - справки о стоимости выполненных работ и затрат по договору подряда от 21.05.2007 г. N 115, подтверждающие фактическое выполнение работ в 2007 и 2008 г.г., акт сверки с ОАО "Буинская ПМК N 5" по состоянию на 01.01.2008 г. о перечислении денежных средств за выполненные работы 136-квартирного дома 34 кв. 5 блок-секция. Заявитель указывает на то, что работы были выполнены в 2005 году.

В соответствии с п.1 ст.346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Согласно п. 4 ст. 346.13 НК РФ, если по итогам налогового (отчетного) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса превысят 20 млн. руб., то такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение. Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 настоящего Кодекса.

Таким образом, нормы налогового законодательства не предусматривают определение дохода с учетом расходов, а поэтому доводы налогового органа о том, что вышеназванная сумма в размере 11 298 150 руб. является в силу ст. 41 НК РФ экономической выгодой, т.е. доходом ОАО "Буинская ПМК N 5", подлежащим налогообложению, вне зависимости от перечисления ее не заявителю, а его контрагентам за оказанные ему услуги (работы) являются обоснованными.

Арбитражный суд первой инстанции указал в решении, что согласно приказу Министерства экономического развития и торговли РФ от 03.11.2006 г. N 360 "Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 НК РФ "Упрощенная система налогообложения за 2007 год" коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 НК РФ "Упрощенная система налогообложения" равен 1,241 и сделал вывод о том, что предельный размер дохода налогоплательщика, ограничивающий право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, составляет 24 820 000 руб. (20 000 000*1,241).

Этот вывод суда является ошибочным, поскольку в силу абзаца 2 пункта 2 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации такая величина (20 000 000 рублей) подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее.

На основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 25.12.2002 г. N 1834-р Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации ежегодно не позднее 20 ноября публикует в "Российской газете" согласованный с Министерством финансов Российской Федерации коэффициент-дефлятор на следующий год.

На 2006 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 г. N 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающий право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, равный 1,132. На 2007 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 г. N 360 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,241.

Из текста Приказа Минэкономразвития России от 03.11.2006 г. N 360 не следует, что коэффициент-дефлятор рассчитан с учетом размера предыдущего.

Требования же статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными.

Следовательно, величина предельного размера доходов по итогам 2007 года, ограничивающая право заявителя на применение упрощенной системы налогообложения, должна быть не выше 28 096 240 рублей (20 000 000 x 1,132 x 1,241).

Рассчитанная таким образом величина предельного размера дохода у заявителя в четвертом квартале 2007 г. превысила 28 096 240 руб., а поэтому заявитель в силу п. 4 ст. 346.13 НК РФ, считается перешедшим на общий режим налогообложения с 4 квартала 2007 г., что влечет исчисление, уплату налогов и подачу налоговых деклараций по данной системе налогообложения.

Как следует из п.п. 1.1. п.1 решения налогового органа, основанием для доначисления заявителю единого налога в сумме 698 222 руб., связанного с применением упрощенной системы налогообложения, явились выводы налогового органа о неправомерном в нарушение п. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.17 НК РФ занижении заявителем налогооблагаемой базы в связи с не включением в доходы денежных средств перечисленных заявителю в 3 квартале 2007 года ГУ "Татгосснаб" за выполнение строительных работ на объекте - больница г. Буинска (акушерский корпус).

Судом установлено, что по договору подряда на строительство от 17.11.2002 г. N 68/4ОАО заключенному между государственным заказчиком - Главинвестстрой Минстройжилкомхоза Республики Татарстан и подрядчиком - ОАО "Буинская ПМК N 5", последний обязался выполнить своими силами и средствами, привлеченными силами, работы по строительству акушерского корпуса в г. Буинске.

Заявитель указывает, что обществом правомерно не включены в доход 2007 года денежные средства, поступившие на расчетный счет заявителя в 2007 году по платежным поручениям от 23.07.2007 г. N 4623 на сумму 3 562 717 руб., от 09.08.2007 г. N 5092 на сумму 88 141 руб., от 10.08.2007 г. N 5108 на сумму 1 003 957 руб. за выполнение строительных работы акушерского корпуса произведенного в 2005-2006 годах, с привлечением субподрядных организаций которым оплачена стоимость выполненных работы за счет организации.

В соответствии со ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ. Не учитываются в составе доходов доходы в виде полученных дивидендов, если их налогообложение произведено налоговым агентом в соответствии с положениями статей 214 и 275 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из материалов дела следует, и сторонами не оспаривается, что в 2007 году на расчетный счет заявителя, находившегося в данный период на упрощенной системе налогообложения за строительство акушерского корпуса поступили наличные денежные средства, которые не отражены заявителем в книге доходов и расходов, в том числе по платежным поручениям: от 23.07.2007 г. N 4623 на сумму 3 562 717 руб. (назначения платежа: перечислены средства за выполнение работ согласно ф.3 по сч. 25, 24 от 21.06.2007 г. РКМ 802 по объекту Буинск строительство акушерского корпуса на 30 коек для расширения существующей больницы, Гендоговор 68/4 по заявке Главинвестстроя 948 от 11.07.2007 г. (1302), в т.ч. НДС 543 465, 31 руб.); от 09.08.2007 г. N 5092 на сумму 88 141 руб. (назначения платежа: перечислены средства за выполнение работ согласно ф.3 по сч. 37 от 03.08.2007 г. РКМ 802-р по объекту Буинск строительство акушерского корпуса по заявке Главинвестстроя 1067 (1447), без НДС); от 10.08.2007 г. N 5108 на сумму 1 003 957 руб. (назначения платежа: перечислены средства премия за ввод РКМ 802-р по объекту Буинск строительство акушерского корпуса на 30 коек для расширения существующей больницы по заявке Главинвестстроя 1081 (1453). Без НДС).

Как правильно установлено судом первой инстанции, что между вышеназванными участниками сделки (контракт от 17.10.2002 г. N 68/4) заключено соглашение об изменении и дополнений N 8 к условиям госконтракта от 17.10.2002 г. N 68/4 по строительству акушерского корпуса в г. Буинске от 20.06.2007 г. в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о внесении изменений в пункты 1.2,2.2,3.2 о проведении работ за счет средств бюджета Республики Татарстан (пункт 3 данного соглашения), капитальные вложения на 2007 год составляют 5 301 000 руб. за счет средств бюджета Республики Татарстан, в том числе на строительные работы 3 650 858 руб. (пункт 4 соглашения), срок начала работы (пункт 5 соглашения) При этом участниками сделки подписано приложение к госконтракту от 20.06.2007 г. N 8 о порядке оформления и сдачи актов выполненных работ по форме КС N 2 и КС N 3.

Из представленных заявителем на налоговую проверку и суд документов: копий актов приемки выполненных работ по форме КС-2 за июнь 2007 года, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 3 650 858 тыс. руб. в том числе за периоды: с 20.05.2007 г. по 20.06.2007 г. на сумму 2 386 506 руб., (акт N 1 приемки выполненных работ за июнь на сумму 128 109 руб., акт N 2 приемки выполненных работ за июнь на сумму 280 159 руб., акт N 3 приемки выполненных работ за июнь на сумму 169 842 руб., акт N 4 приемки выполненных работ за июнь на сумму 76 283 руб., акт N 5 приемки выполненных работ за июнь на сумму 576 821 руб., акт N 6 приемки выполненных работ за июнь на сумму 78 481 руб., акт N 7 приемки выполненных работ за июнь на сумму 13 997 руб., акт N 8 приемки выполненных работ за июнь на сумму 452 575 руб. расчет разницы стоимости материалов по акушерскому корпусу в г. Буинске на сумму 610 239 руб.); с 21.05.2007 г. по 21.06.2007 г. на сумму 1 176 211 руб., (акт N 1 приемки выполненных работ за июнь на сумму 46 019 руб., акт N 2 приемки выполненных работ за июнь на сумму 173 198 руб., акт N 3 приемки выполненных работ за июль на сумму 107 971 руб., акт N 4 приемки выполненных работ за июнь на сумму 255 850 руб., акт N 5 приемки выполненных работ за июнь на сумму 538 403 руб., акт N 6 приемки выполненных работ за июнь на сумму 54 770 руб.); с 25.06.2007 г. по 25.07.2007 г. на сумму 88 141 руб. (акт приемки выполненных работ за июль на сумму 88 141 руб.), следует выполнение работы по объекту акушерского корпуса в г. Буинске ОАО "Буинская ПМК N 5" в 2007 году, вышеназванными платежным поручениям подтверждается перечисление на расчетный счет заявителя 3 650 858 руб., а также премия за ввод РКМ N 802-р в размере 1 003 957 руб. Поэтому доводы заявителя со ссылкой на постановление о принятии объекта в эксплуатацию в 2006 году и исчислении налога в данный период не основаны на совокупности вышеназванных документов, и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Факт перечисления денежных средств в 2007 году в сумме 4 654 815 руб. не оспаривается заявителем и подтвержден Главинвесстроем Минстройжилкомхоза в ходе проведения встречной проверки. Соответственно, сумма в размере 4 654 815 руб. в силу ст. 41, ст. 346.15 НК РФ является доходом налогоплательщика, полученным в 2007 году, соответственно подлежит налогообложению, и у заявителя возникает обязанность по исчислению и уплате единого налога в соответствующий бюджет.

Как следует из п.п. 4.1. п. 4 решения налогового органа, основанием для доначисления заявителю 100 712 руб. единого социального налога, а также соответствующих ему суммы пени и штрафов явились выводы налогового органа об утрате налогоплательщиком с 01.10.2007 г. права на исчисление налога по специальному режиму налогообложению и обязанности по исчислению налогов по общей системе налогообложения.

В соответствии п. 2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль, налога на имущество и ЕСН. Организации, применяющие упрощенную систему, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством РФ. Начисление и уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование производятся налогоплательщиками-организациями в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 22 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В соответствии с п.1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ, налоговая база налогоплательщиков определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст. 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты (за исключением сумм страховых взносов, указанных в п.п. 7 п. 1 ст. 238 НК РФ).

Организация, которая в течение года переводится с упрощенной системы на общий режим налогообложения, суммы налогов, подлежащих уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций в соответствии с п. 4 ст. 346.13 НК РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, у заявителя с 1-го октября 2007 года возникла обязанность по переходу на общий режим налогообложения и исчислению налога по данной системе налогообложения, в том числе единому социальному налогу с формированием налогооблагаемой базы на каждого отдельного работника нарастающим итогом с 1-го октября 2007 г. Заявитель данный налог не исчислялся, что также отражено в вышеназванном приговоре суда общей юрисдикции.

Являются обоснованными доводы налогового органа о том, что заявитель при утрате права на применение упрощенной системы налогообложения в IV квартале 2007 г. был обязан исчислять налоговую базу по ЕСН, начиная с выплат работникам за октябрь 2007 г. При этом уменьшать начисленный ЕСН можно только на сумму взносов на обязательное пенсионное страхование, начисленную также начиная с октября 2007 г. При этом заработная плата, начисленная в период применения упрощенной системы налогообложения, при определении права на применение регрессивных ставок ЕСН не учитывается. Однако при определении аналогичного права в отношении взносов в ПФР учитывается зарплата, начисленная с 01.01.2007 г. до перехода на общий режим. К налоговой базе, сформированной с момента перехода к общему режиму налогообложения, применяются ставки налога, установленные в п. 1 ст. 241 НК РФ.

Из материалов дела следует, что расходы заявителя на оплату труда, подлежащие включению в налоговую базу по строке 0110 "налоговая база за отчетный период, всего" за IV квартал 2007 г. по сводной ведомости начислений заработной платы за октябрь- декабрь 2007 г., составили 1 135 839 руб. (т. 4 л.д. 121 - 123). Соответственно, сумма ЕСН за 4 квартал 2007 г. по ставке 26% составляет 295 318 рублей.

Являются обоснованными расчеты налогового органа по данному налогу, исчисленному в сумме 119 957 руб., оспариваемой заявителем в сумме 100 712 руб. за вычетом суммы в размере 19 245 руб., признанной заявителем, с учетом страховых взносов, произведенных расходов.

В соответствии с п.п. 7.1 п. 7 решения налогового органа, основанием для доначисления заявителю 318 538 руб. налога на прибыль, явились выводы налогового органа аналогичные выводам, изложенным при оценке правомерности доначисления НДС, ЕСН, связанным с не исчислением налогов по общей системе налогообложения при превышении суммы дохода более 20 млн. руб.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов (определяются в соответствии с главой 25 НК РФ). Доходы подразделяются на доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (статья 249 НК РФ); внереализационные доходы (статья 250 НК РФ)

Согласно п.1 ст. 271 НК РФ в целях признания доходов доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и имущественных прав (метод начисления).

Как правильно установлено судом первой инстанции, у заявителя с 01.10.2007 г. возникла обязанность по исчислению налога на прибыль с использованием при учете доходов и расходов по методу начисления, поскольку по кассовому методу сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), без учета налога на добавленную стоимость не должна превышать один миллион рублей за каждый квартал ( п.1 ст. 273 НК РФ). Выручка за 4 квартал у общества составила 7 354 090 руб. без учета НДС ( ст. 248 НК РФ)

Статьей 252 НК РФ предусмотрено уменьшение налогоплательщиком дохода на сумму произведенных расходов. При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Статьей 346.25 НК РФ установлен особый порядок исчисления налоговой базы при переходе с УСН на иные режимы налогообложения. Так, организации, применявшие УСН, при переходе на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начисления признают:

- в составе доходов - погашение задолженности (оплату) налогоплательщику за поставленные в период применения УСН товары (выполненные работы, оказанные услуги), переданные имущественные права (п.п. 1 п. 2 ст. 346.25 НК РФ);

- в составе расходов - погашение задолженности (оплату) налогоплательщиком за полученные в период применения УСН товары (выполненные работы, оказанные услуги), имущественные права (п.п. 2 п. 2 ст. 346.25 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 346.25 НК РФ указанные доходы и расходы признаются на дату перехода на исчисление налоговой базы по налогу на прибыль организаций с использованием метода начисления.

В отношении нормы, установленной п.п. 2 п. 2 ст. 346.25 НК РФ, необходимо отметить, что ее следует применять только к тем товарам (работам, услугам), имущественным правам, стоимость которых не была признана в составе расходов при исчислении единого налога по УСН исключительно в силу того, что организация не произвела их оплату контрагенту.

Что касается стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, иные условия признания которой расходом (помимо фактической оплаты) в соответствии с правилами, установленными гл. 26.2 НК РФ, не были выполнены в период применения УСН, в отношении таких товаров (работ, услуг), имущественных прав п.п. 2 п. 2 ст. 346.25 НК РФ применяться не может.

В соответствии с подпунктами 1, 2 статьи 283 НК РФ налогоплательщики, понесшие убыток в предыдущем налоговом периоде, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). При этом определение налоговой базы текущего налогового периода производится с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, статьями 264.1, 268.1, 275.1, 280 и 304 НК РФ. Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка. В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет с учетом положений абзаца второго настоящего пункта.

Таким образом, налогоплательщик имеет право уменьшить налоговую базу в течение десяти лет, начиная за период 2007 года или из последующих девяти лет начиная за период 2008 года.

Учитывая налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 7 354 090 руб. включение налоговым органом расходов в общей сумме 1 035 309, 81 руб. (по возражениям заявителя) и 5 061 531 руб., состоящей из 295 318 руб., начисленного заявителем ЕСН, 1 287 375 руб. расходов от реализации основного средства, 3 359 581 руб. расходов, связанных с производством и реализацией, 19 464, 29 руб., расходов по оплате услуг банка, 9 793 руб. налога на имущество, расчеты налогового органа и доначисление налога в размере 301 740 руб. являются обоснованными.

Основанием для доначисления заявителю 99 793 руб. налога на имущество, а также соответствующие им суммы пени и штрафов, явились выводы налогового органа о не исчислении заявителем в нарушении п. 4 ст. 376 НК РФ, утратившим в 4 квартале 2007 года право на применение упрощенной системы налогообложения, оспариваемого налога.

Как правильно установлено судом первой инстанции, у заявителя с 01.10.2007 г. возникла обязанность по исчислению налога на имущество.

Согласно п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно пункта 1 статьи 375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

При переходе с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения если организацией, расходы на приобретение (сооружение, изготовление, достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение) основных средств не полностью перенесены на расходы за период применения упрощенной системы в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 346.16 НК РФ, то в этом случае в налоговом учете на дату перехода на уплату налога на прибыль организаций согласно пункту 3 статьи 346.25 НК РФ остаточная стоимость основных средств определяется путем уменьшения остаточной стоимости этих основных средств, установленной на дату перехода на упрощенную систему, на сумму расходов. Приобретенные основные средства в 2007 году у заявителя составили сумму в размере - 517 980 рублей, в период применения упрощенной системы налогообложения в состав расходов включена сумма в размере 47 558 рублей. При определении остаточной стоимости основного средства на дату перехода на иную систему налогообложения подлежит учету вся сумма расходов на приобретение основных средств.

Согласно пункта 4 статьи 376 НК РФ среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-ое число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.

Из материалов дела следует, сторонами не оспаривается, что согласно оборотно-сальдовой ведомости остаточная стоимость имущества составляет по состоянию: на 01.10.2007 г. по счету 01 "Основные средства" 13 328 391 руб., по счету 02 "Износ основных средств" 8 777 051 руб.; на 01.11.2007 г. по счету 01 - 13 328 391 руб., по счету 02 - 8 276 200 руб.; на 01.12.2007 г. по счету 01 - 13 328 391 руб., по счету 02 - 8 357 679 руб.; на 01.01.2008 г. по счету 01 - 11410 391 руб., по счету 02 - 7 840 500 руб. Средняя стоимость имущества общества за 4 квартал 2007 года составит 4 536 034 руб.

Таким образом, с учетом Закона Республики Татарстан N 49-ЗРТ от 28.11.2003 г. "О налоге на имущество организаций" и налогового законодательства налоговая ставка определивших налоговую ставку в размере 2.2 процента, является обоснованным доначисление заявителю налога на имущество в размере 99 793 руб. (4 536 034*2,2%).

Довод заявителя о том, что налоговый орган необоснованно включил в общую сумму доходов 200 790, 85 руб. является необоснованным, поскольку заявителем не учтено, что на стр. 5 решения налогового органа отражена неучтенная сумма в размере 4 855 606 руб. при строительстве акушерского корпуса и эта сумма складывается в том числе и из суммы 200 791 руб. перечисленной по платежному поручению N 6260 от 18.10.2007 г., что не учтено заявителем.

Согласно пункту 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10% суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявителем по общей системе налогообложения по вышеназванным эпизодам налоговые декларации в сроки, предусмотренные нормами налогового законодательства не представлены и это было вызвано умышленными действиями руководителя заявителя, что подтверждено приговором суда общей юрисдикции, а поэтому являются обоснованными доводы налогового органа о наличии в действиях заявителя состава налогового правонарушения, установленного пунктом 2 статьи 119 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата и неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере двадцати процентов от неуплаченных сумм налога.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14 декабря 2010 года по делу N А65-32357/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

С.Т. Холодная Т.С. Засыпкина