Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2011 г. N 06АП-819/11

г. Хабаровск

01 апреля 2011 г.

N 06АП-819/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Михайловой А.И.

судей Песковой Т.Д., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т.Н.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания": представитель Божидаева Т.А. по дов. от 01.01.2011 N 2; представитель Бондарев С.В. по дов. от 16.12.2010 N 520; представитель Наконечный В.С. по дов. от 01.01.2011 N 52; представитель Журавлев Ю.А. по дов. от 20.12.2010 N 522; представитель Коврижкин С.А. по дов. от 01.01.2011 N 1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: представитель Синельникова Э.В. по дов. от 25.11.2010 N 6/8921

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 03 февраля 2011 года

по делу N А73-14026/2010

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания"

об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 03.11.2010 N 26 о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная распределительная компания" (ИНН 2801108200) (далее - ОАО "ДРСК", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольного органа по Хабаровскому краю (далее - Хабаровский УФАС России, антимонопольный орган) от 03.11.2010 N 26 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) в виде штрафа в размере 26 532 300 руб.

Решением суда от 03.02.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить. По мнению заявителя жалобы, судом неверно применены нормы материального права, а также выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивала на доводах жалобы, просила решение суда отменить.

Представители общества в судебном заседании просили в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании с 22.03.2011 по 29.03.2011 объявлялся перерыв.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Хабаровским УФАС России по жалобе ЗАО "НТК" было возбуждено дело N 3-1/213 по признакам нарушения ОАО "ДРСК" части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением от 15.06.2010 ОАО "ДРСК" признано нарушившим вышеуказанную норму в части бездействия по направлению проекта договора на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств Торгового центра "Народный", расположенного по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Вокзальная, 58, а также в части бездействия по обращению в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов - Комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для расчета платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "НТК" по индивидуальному проекту, что привело к ущемлению интересов ЗАО "НТК".

На основании данного решения Хабаровским УФАС России 30.07.2010 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, выразившимся в злоупотреблении доминирующим положением.

В рамках административного производства составлен протокол от 07.10.2010 и вынесено постановление от 03.11.2010 N 26, которым ОАО "ДРСК" привлечено к административной ответственности по данной статье и ему назначено наказание в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в сумме 26 532 300 руб.

Не согласившись с постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд Хабаровского края, который заявленные требования удовлетворил. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях общества события административного правонарушения и вины в его совершении, однако пришел к выводу о пропуске антимонопольным органом срока давности привлечения к административной ответственности, который исчислен судом с момента истечения сроков для направления проекта договора в адрес обратившегося лица (до 10.07.2009) и обращения в уполномоченный орган (до 19.07.2009).

В своей апелляционной жалобе антимонопольный орган указывает на то, что административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ является длящимся, в связи с чем срок давности следует исчислять с момента его обнаружения, то есть с даты вынесения решения о признании факта нарушения Закона о защите конкуренции.

ОАО "ДРСК", в свою очередь, не согласно с выводами суда о наличии в его действиях состава административного правонарушения, в связи с чем просит проверить законность и обоснованность решения в полном объеме, исключив из мотивировочной части решения указанные выводы.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции счел апелляционную жалобу Хабаровского УФАС России обоснованной и подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно статье 4 Закона дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, является составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Как установлено судом, ОАО "ДРСК" в соответствии с приказом Хабаровского УФАС России от 10.04.2007 N 77-П состоит в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии в географических границах Хабаровского края в зоне расположения сетей ОАО "ДРСК" более, чем 35 процентов, а также в соответствии с приказом от 21.05.2007 N 102-э состоит в Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

ЗАО "НТК", в целях осуществления электроснабжения проектируемого объекта - торгового центра "Народный" по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Вокзальная, 58, обратилось к ОАО "ДРСК" с заявкой на осуществление технологического присоединения объекта к электрической сети.

В соответствии с пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в редакции, действовавшей в 2009 году, (далее - Правила N 861) сетевая организация обязана направить заявителю, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки.

Согласно пункту 30 Правил N 861, в том случае, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки направляет в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

Однако, в нарушение указанных норм, ОАО "ДРСК" проект договора на осуществление технологического присоединения направило в адрес ЗАО "НТК" лишь 29.12.2009, то есть с нарушением установленного срока.

Кроме того, в связи с установлением технической невозможности присоединения, ОАО "ДРСК" направило в Комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края обращение для установления платы за технологическое присоединение к электрическим сетям электроустановок торгового центра "Народный" также за пределами установленного срока - 14.01.2010.

Между тем, в соответствии с пунктом 3 Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением (пункт 6). Сетевая организация не вправе требовать представления сведений и документов, не предусмотренных настоящими Правилами, а заявитель не обязан представлять сведения и документы, не предусмотренные настоящими Правилами (пункт 11).

Следовательно, ОАО "ДРСК", в соответствии с указанными нормами, в установленные в них сроки, обязано было заключить договор с ЗАО "НТК", как при наличии технической возможности, так и при ее отсутствии, путем направления в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

Бездействие по заключению договора ущемило интересы ЗАО "НТК", поставив его в неравное положение по сравнению с другими участниками рынка. Указанным действиям Хабаровским УФАС России дана правильная оценка как злоупотребление ОАО "ДРСК" своим доминирующим положением.

При этом, доводы общества о том, что им своевременно, 03.08.2010 были направлены ЗАО "НТК" технические условия, которые, по его мнению, являются условиями договора присоединения, не могут быть приняты судом во внимание. Порядок действий сетевой организации при получении заявки потребителя четко регламентирован Правилами N 861, согласно которым она обязана в 15-дневный срок с даты получения заявки направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах.

Кроме того, технические условия были направлены также с нарушением срока, спустя почти два месяца после получения заявки.

Доводы о том, что действиями ОАО "ДРСК" не были причинены какие-либо негативные последствия, ущемление интересов потребителя, поскольку им не было отказано в заключении договора, а велась переписка с целью уточнения технических вопросов, в связи с чем данное бездействие не выходит за допустимые пределы осуществления гражданских прав, также не могут быть приняты во внимание.

Действительно, согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценивая действия (бездействие), прямо не поименованные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Между тем, с учетом специфики ОАО "ДРСК", занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии, более того, являющегося субъектом естественной монополии в данной области, его бездействие по заключению договора технологического присоединения правомерно оценено антимонопольным органом как прямое нарушение статьи 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (к которому относится Закон о защите конкуренции), статьи 10 ГК РФ, запрещающей использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

При этом, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Подлежат отклонению доводы общества о том, что ЗАО "НТК" до настоящего времени не приступило к строительству торгового центра, поскольку Правила N 861 не ставят заключение договора присоединения в зависимость от степени готовности объекта капитального строительства. Так, согласно подпункту "и" пункта 9 Правил N 861 в заявке на заключение договора достаточно указать на сроки проектирования и поэтапного введения в эксплуатацию энергопринимающих устройств (в том числе по этапам и очередям).

Кроме того, обществу в вину поставлено не причинение вреда ЗАО "НТК" при строительстве торгового центра, а нарушение общественных отношений в области конкуренции, результатом которых могут являться ее недопущение, ограничение, устранение и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, в действиях ОАО "ДРСК" содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Что касается соблюдения срока привлечения к административной ответственности, суд приходит к следующему.

В соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение антимонопольного законодательства по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, является совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

По своему характеру указанное правонарушение является длящимся, поскольку оно выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей, в данном случае злоупотреблении своим доминирующим положением путем неисполнения обязанности по направлению проекта договора присоединения, и обращению в уполномоченный орган с заявлением об установлении платы за технологическое присоединение.

В связи с этим, срок давности привлечения к административной ответственности за такое правонарушение исчисляется со дня его обнаружения или, если его совершение прекращено до обнаружения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось.

Учитывая, что днем обнаружения правонарушения является день возбуждения антимонопольным органом дела по признакам нарушения Закона о защите конкуренции, то есть 04.02.2010, а правонарушение было прекращено ОАО "ДРСК" 29.12.2009 (направление в адрес ЗАО "НТК" проекта договора технологического присоединения) и 14.01.2010 (обращение в Комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для установления платы за присоединение), срок давности следует исчислять с последнего дня, когда правонарушение совершалось, то есть не позднее 28.12.2009.

С учетом этого, срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления (03.11.2010) не истек.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что в спорной ситуации следует применять статьи 4.5 и 28.1 КоАП РФ в редакции Федерального Закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Так, в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ в редакции данного закона поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за указанное административное правонарушение.

Указанные изменения вступили в силу 20.08.2009. При этом правонарушение было окончено и антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства после указанной даты.

В связи с этим, к возникшим между сторонами правоотношениям подлежали применению нормы КоАП РФ, в редакции Федерального Закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Следовательно, срок давности следовало исчислять с даты вступления в силу решения Хабаровского УФАС России, то есть с 15.06.2010.

Таким образом, постановление о привлечении ОАО "ДРСК" вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания его недействительным, в связи с чем оно подлежи отмене, а заявленные обществом требования - отклонению.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение арбитражного суда Хабаровского края от 03 февраля 2010 года по делу N А73-14026/2010 отменить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 03.11.2010 N 26 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И. Михайлова

Судьи

Т.Д. Пескова Е.А. Швец