Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 06АП-2819/11

г. Хабаровск

08 августа 2011 г.

N 06АП-2819/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Балинской И.И., Песковой Т. Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания": Журавлева Ю.А., представителя по доверенности от 20.12.2010 N 522; Коврижкина С.А., представителя по доверенности от 01.01.2011 N 1; Наконечного В.С., представителя по доверенности от 01.01.2011 N 52

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Сидельниковой Э.В., представителя по доверенности от 25.11.2010 N 6/8921; Костромеева Н.Б., представителя по доверенности от 28.09.2009 N 6/5473

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2011

по делу N А73-14026/2010, принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению Открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления от 03.11.2010 N 26

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дальневосточная распределительная компания" (ИНН 2801108200; далее - ОАО "ДРСК", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федерального антимонопольного органа по Хабаровскому краю (далее - УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 03.11.2010 N 26 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) в виде штрафа в размере 26 532 300 руб.

Решением суда от 03.02.2011 заявленные требования удовлетворены по мотиву того, что, несмотря на наличие факта совершения обществом вмененного ему административного правонарушения, пропущен срок давности для привлечения ОАО "ДРСК" к ответственности.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2011 решение отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано. При этом суд второй инстанции, согласившись с позицией суда первой инстанции, относительно того, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, счел оспариваемое постановление вынесенным в пределах срока давности, поскольку вменяемое обществу правонарушение является длящимся.

Постановлением ФАС ДВО от 20.06.201 N ФОЗ-2006/2011 постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в данную инстанцию по мотиву того, что судебной коллегией не проверены доводы общества о том, что антимонопольным органом неверно определены границы товарного рынка, что привело к неправильному расчету суммы штрафных санкций, а также не исследовались доводы о возможности признания допущенного правонарушения в качестве малозначительного.

В судебном заседании апелляционной инстанции при новом рассмотрении апелляционной жалобы антимонопольного органа представители заявителя настаивали на доводах жалобы, просили решение суда отменить. При этом в дополнение к заявленным доводам и требованиям сослались на то, что расчет размера штрафных санкций рассчитан на основании данных отчета о прибылях и убытках за спорный период и расшифровки формы N 2 по филиалу "Хабаровские электросети ОАО "ДРСК" с учетом географических границ товарного рынка по оказанию услуг по транспортировке электроэнергии и технологического присоединения. Также указали на отсутствие возможности применения к спорным отношениям положений статьи 2.9 КоАП РФ, так как общество, допустив злоупотребление своим доминирующим положением, фактически пренебрегло публично-правовыми обязанностями.

Представители общества в дополнительных пояснениях к жалобе и судебном заседании просили в удовлетворении жалобы отказать, решение суда оставить без изменения. При этом ссылались на то, что при определении выручки должны быть приняты во внимание географические границы товарного рынка, ограниченного городом Комсомольском-на-Амуре, где находится потребитель, а не Хабаровского края в целом по филиалу. Также указывает на возможность квалификации совершенного нарушения в качестве малозначительного.

Исследовав материалы дела, проверив доводы жалобы с учетом дополнений к ней, отзыва на жалобу и письменных пояснений, заслушав лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, по жалобе ЗАО "НТК" антимонопольным органом возбуждено дело N 3-1/213 по признакам нарушения ОАО "ДРСК" части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ).

Решением управления от 15.06.2010 общество признано нарушившим вышеуказанную норму в части бездействия по направлению проекта договора на осуществление технологического присоединения энергопринимающих устройств Торгового центра "Народный", расположенного по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Вокзальная, 58, а также в части бездействия по обращению в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов - Комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края для расчета платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств ЗАО "НТК" по индивидуальному проекту, что привело к ущемлению интересов ЗАО "НТК".

На основании данного решения 30.07.2010 возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и проведено административное расследование, по итогам которого составлен протокол от 07.10.2010 и вынесено постановление от 03.11.2010 N 26, которым ОАО "ДРСК" привлечено к административной ответственности по данной статье и ему назначено наказание в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в сумме 26 532 300 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество обжаловало его в судебном порядке.

Арбитражный суд первой инстанции заявленное требование удовлетворил. При этом судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется событие административного правонарушения и вина в его совершении. Однако суд пришел к выводу о пропуске антимонопольным органом срока давности привлечения к административной ответственности, который исчислен судом с момента истечения сроков для направления проекта договора в адрес обратившегося лица (до 10.07.2009) и обращения в уполномоченный орган (до 19.07.2009).

Судебная коллегия поддерживает вывод о наличие в действиях заявителя по делу состава вмененного административного нарушения в силу следующего.

В силу статьи 14.31 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно статье 4 данного Закона дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, является составом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

Судебной коллегией установлено, что в соответствии с приказом УФАС по Хабаровскому краю от 10.04.2007 N 77-П ОАО "ДРСК" состоит в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии в географических границах Хабаровского края в зоне расположения сетей ОАО "ДРСК" более чем 35 процентов; а также в соответствии с приказом от 21.05.2007 N 102-э состоит в Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В целях осуществления электроснабжения проектируемого объекта - торгового центра "Народный" в г.Комсомольске-на-Амуре ЗАО "НТК" обратилось в общество с заявкой на осуществление технологического присоединения объекта к электрической сети.

В соответствии с пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, в редакции, действовавшей в 2009 году, (далее - Правила N 861) сетевая организация обязана направить заявителю, за исключением лиц, указанных в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки.

Согласно пункту 30 Правил N 861, в том случае, если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки направляет в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

В нарушение указанных норм, ОАО "ДРСК" проект договора на осуществление технологического присоединения направило в адрес ЗАО "НТК" лишь 29.12.2009, то есть с нарушением установленного срока.

Кроме того, в связи с установлением технической невозможности присоединения, общество направило в Комитет по ценам и тарифам Правительства Хабаровского края обращение для установления платы за технологическое присоединение к электрическим сетям электроустановок торгового центра "Народный" также за пределами установленного срока - 14.01.2010.

Между тем, в соответствии с пунктом 3 Правил N 861 сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением (пункт 6). Сетевая организация не вправе требовать представления сведений и документов, не предусмотренных настоящими Правилами, а заявитель не обязан представлять сведения и документы, не предусмотренные настоящими Правилами (пункт 11).

Следовательно, ОАО "ДРСК", в соответствии с указанными нормами, в установленные в них сроки, обязано было заключить договор с ЗАО "НТК", как при наличии технической возможности, так и при ее отсутствии, путем направления в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов заявление об установлении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту.

Бездействие по заключению договора ущемило интересы ЗАО "НТК", поставив его в неравное положение по сравнению с другими участниками рынка. Указанным действиям обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление обществом своим доминирующим положением.

Таким образом, вывод суда о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях общества является обоснованным.

Вместе с тем, суд второй инстанции считает ошибочным утверждение о пропуске управлением срока давности привлечения ОАО "ДРСК" к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Федеральным Законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации" введена в действие часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ, в соответствии с которой срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ (в редакции Закона N 160-ФЗ) поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Указанные изменения вступили в силу 20.08.2009. При этом правонарушение было окончено и антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства после указанной даты, в связи с чем, к спорным правоотношениям подлежали применению нормы КоАП РФ, в редакции Федерального Закона N 160-ФЗ.

Следовательно, срок давности следовало исчислять с даты вступления в силу решения УФАС по Хабаровскому краю, то есть с 15.06.2010.

Таким образом, постановление о привлечении ОАО "ДРСК" вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности и довод заявителя жалобы в данной части является обоснованным.

По смыслу статьи 26.1 КоАП РФ размер выручки как обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения вопроса о назначении административного наказания, входит в предмет доказывания по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, антимонопольный орган должен доказать правомерность определения суммы выручки, примененной при исчислении административной санкции.

Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Размер налагаемого на юридических лиц штрафа по статье 14.31 КоАП РФ составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Реализованными услугами в данном случае являются услуги по передаче электроэнергии и технологическом присоединении. Географические (продуктовые) границы рынка определены территорией субъекта Российской Федерации - Хабаровский край, в пределах которого общество осуществляет деятельность посредством филиала "Хабаровские сети ОАО "ДРСК". Это подтверждается анализом и оценкой конкурентной среды на соответствующем рынке, проведенном в отношении ОАО "ДРСК" на основании Приказа ФАС от 25.04.2006 N 108, и установлено приказом УФАС по Хабаровскому краю от 10.04.2007 N 77-П, в соответствии с которым общество включено в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии в географических границах Хабаровского края в зоне расположения сетей ОАО "ДРСК" более чем 35 процентов, а также приказом от 21.05.2007 N 102-э о включении в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер штрафа по статье 14.31 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дату выявления административного правонарушения, то есть часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Согласно отчету о прибылях и убытках за январь-декабрь 2009 года и расшифровке формы N 2, представленных в материалы дела (л.д.47-50 т.2), выручка нарастающим итогом по названному филиалу по спорным видам услуг составила 2 653 230 000 руб.

Из оспариваемого обществом постановления следует, что антимонопольный орган применил низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя, что составило 26 532 300 руб.

При таких обстоятельствах, оснований полагать, что размер штрафных санкций по вмененному обществу нарушению исчислен с нарушением вышеустановленных положений закона и обстоятельств, у суда второй инстанции нет.

Между тем, исходя из целей административного наказания и принципов юридической ответственности, судебная коллегия считает возможным принимать к спорным отношениям положения статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии с данной нормой права при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Понятие малозначительности административного правонарушения является категорией оценочной и определяется судом в каждом конкретном случае с учетом выявленных обстоятельств.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Малозначительным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В данном случае судебная коллегия считает, что в рассматриваемом случае допущенное обществом правонарушение не причинило экономического ущерба интересам государства и не создало существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям, не повлекло фактически негативных последствий для ЗАО "НТК".

Документального подтверждения того, в чем в данном конкретном случае выразилась высокая степень общественной опасности деяния, посягающего на интересы государства и общества, заявитель апелляционной жалобы не представил.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает возможным применить к данному спору положения о малозначительности.

Следовательно, оспариваемое постановление антимонопольного органа подлежит отмене в соответствии с положениями статьи 2.9 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.02.2011 по делу N А73-14026/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.И. Балинская Т.Д. Пескова