Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2011 г. N 18АП-1597/11

г. Челябинск

05 мая 2011 г.

N 18АП-1597/2011 Дело N А76-17781/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 декабря 2010 г.. по делу N А76-17781/2010 (судья председательствующий Мухлынина Л.Д., арбитражные заседатели Довженко Д.В., Кенжегалиева В.Ж.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Титова С.В. (доверенность от 17.01.2011 N 24).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - истец, Управление ФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к Управлению строительством и жилищным коммунальным хозяйством Кусинского муниципального района (далее - ответчик, Управление СиЖКХ) о признании недействительным размещение заказа, осуществленного путем проведения торгов в форме открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных проектных работ в Кусинском муниципальном районе: лот N 1 - строительство 24-х квартирного жилого дома в г. Куса по ул. Гагарина, 42; лот N 2 - строительство 24-х квартирного жилого дома в п. Магнитка по ул. Гагарина, 9-А; о признании ничтожными муниципальных контрактов от 10.07.2010 N N 4,5, заключенные по результатам проведения аукциона, и применение последствий недействительности сделки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление земельными и имущественными отношениями Кусинского муниципального района, общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ОНИКС" (далее - ООО "СК "ОНИКС"), общество с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" (далее - ООО "АльфаСтрой"), общество с ограниченной ответственностью "Преображение" (далее - ООО "Преображение"), общество с ограниченной ответственностью "Ареалстрой" (далее - ООО "Ареалстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Южуралпромснаб" (далее - ООО "Южуралпромснаб"), Администрация Кусинского муниципального района.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 28.12.2010 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Челябинской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы истец указывает, что антимонопольным органом оспаривается размещение заказа, а не состоявшиеся торги. Обязанность заключения контракта с единственным участником аукциона в случае признания торгов несостоявшимися прямо предусмотрена частью 6 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). Следовательно, вывод суда о том, что по результатам несостоявшегося аукциона договор не может быть заключен, и аукцион как способ заключения сделки, не может быть признан недейтсвительным, не соответствует действующему законодательству.

ООО "СК "ОНИКС" не правомерно отказано в допуске к участию в аукционе. Судом не дана оценка нарушений законодательства, допущенных заказчиком при проведении аукциона. В процессе рассмотрения дела принимались обеспечительные меры, которые не исполнены ответчиком, что привело к исполнению заключенных контрактов. В нарушение части 2 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не воспользовался правом в части наложения судебного штрафа за неисполнение определения об обеспечении иска. Ссылка суда на статью 27 Федерального закона N 94-ФЗ несостоятельна, поскольку торги в данном случае проведены в форме аукциона, а не конкурса.

До судебного заседания от Управления земельными и имущественными отношениями Кусинского муниципального района в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо пояснило, что муниципальные контракты исполнены, документы находятся в процессе регистрации права собственности на квартиры, расположенные в домах, построенных по итогам аукциона.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения ответчик и третьи лица не явились. С учетом мнения истца в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ответчика и третьих лиц.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по Челябинской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управление СиЖКХ разместило извещение о проведении открытого аукциона на право заключение муниципального контракта на выполнение подрядных работ и проектных работ в Кусинском муниципальном районе: лот N 1 - строительство 24-х квартирного жилого дома в г. Куса по ул. Гагарина, 42, в том числе, проектные работы, лот N 2 - строительство 24-х квартирного жилого дома в п. Магнитка по ул. Гагарина, 9А, в том числе, проектные работы.

На участие в аукционе подано 5 заявок от ООО "АльфаСтрой" (лот N 1, N 2), ООО "Преображение" (лот N 2), ООО "Ареалстрой" (лот N 1, N 2), ООО "СК "ОНИКС" (лот N 1, N 2), ООО "Южуралпромснаб" (лот N 1, N 2).

Согласно протоколу от 29.06.2010 N 10/А-Р рассмотрения заявок на участие в аукционе Строительство двух 24-х квартирных жилых домов в Кусинском муниципальном районе, в том числе, проектные работы, к участию в аукционе допущено ООО "АльфаСтрой", остальным в допуске к участию в аукционе отказано (т.1, л.д. 44-45).

Основанием для отказа послужило несоответствие заявок на участие в аукционе требованиям документации об аукционе, в том числе, отсутствие в заявке у ООО "СК "ОНИКС" согласия на получение положительного заключения государственной экспертизы.

В связи с тем, что на участие в аукционе допущена только одна заявка, аукцион признан несостоявшимся.

Не согласившись с отказом, ООО "СК "ОНИКС" обратилось с заявлением в Управление ФАС по Челябинской области.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 13.07.2010 по делу N 237-ж/2010, которым доводы жалобы ООО "СК "ОНИКС" на действия аукционной комиссии при проведении аукциона признаны обоснованными; доводы жалобы ООО "СК "ОНИКС" на действия заказчика в части установления в документации об аукционе неправомерных требований о подаче заявки на участие в аукционе в запечатанном конверте, о заверении копии каждого документа в составе заявки на участие в аукционе, о представлении в составе заявки сведений об участнике размещения заказа, не предусмотренных законодательством о размещении заказов; отсутствия в документации сведений о потребности заказчика в проведении инженерных изысканий; внесения изменения в документацию об аукционе без продления срока подачи заявок на участие в аукционе; в части неправомерного установления обязанности подрядчика по получению положительного заключения государственной экспертизы, установления недостоверной информации относительно реквизитов счёта для перечисления денежных средств в счёт обеспечения заявки на участие в аукционе жалоба ООО "СК "ОНИКС" признана необоснованной; в действиях Управление СиЖКХ признаны нарушения части 1 статьи 1, частей 5, 8 статьи 9, части 2, пункта 1 части 4, части 9 статьи 34, пункта "а" части 3, части 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ; в действиях аукционной комиссии при проведении аукциона признаны нарушения части 2 статьи 12, части 1 и части 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ (т.1, л.д.23-27).

Полагая, что аукцион проведен с нарушением требований законодательства, Управление ФАС по Челябинской области обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что выбранный антимонопольным органом способ защиты не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и Федеральному закону N 94-ФЗ; применение последствий торгов недействительными невозможно, поскольку действия аукционной комиссии не оспаривались; установленные нарушения процедуры формирования документации об аукционе не повлекли за собой не допуск к участию в аукционе кого - либо из участников аукциона; отказ ООО "СК "ОНИКС" в допуске к участию в аукционе является законным; доказательств нарушения прав и законных интересов истца и третьих лиц проведением аукциона не представлено.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно части 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

При обращении в суд с иском об оспаривании размещения заказа путем проведения открытого аукциона антимонопольный орган должен доказать следующие обстоятельства: нарушение правил при проведении аукциона, положений о размещении заказа, предусмотренных Федеральным законом N 94-ФЗ, а также существенный характер установленных нарушений, повлекших за собой нарушение прав участников размещения заказа, подавших заявки, но не допущенных к участию в аукционе.

Между тем соответствующих доказательств Управлением ФАС по Челябинской области не представлено.

В исковом заявлении антимонопольный орган указывает следующие нарушения при формировании документации об аукционе: затребование сведения от участников размещения заказа, предоставление которых не предусмотрено законом, установление неправомерных требований к оформлению заявки на участие в аукционе (часть 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ); документация об аукционе не содержит полных сведений о потребности заказчика в выполняемых работах, что не позволяет участникам размещения заказа сделать однозначный вывод о потребностях заказчика (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ); документация об аукционе не содержит требования о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе (пункт 1 часть 4 статьи 34, пункт "а" части 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ); не продлен срок подачи заявок на участие в аукционе в связи с внесением изменений в документацию об аукционе (часть 9 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ); предусмотрена возможность внесения любых изменений и дополнений контракта по соглашению сторон (часть 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ); предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ).

Как было указано выше, основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца (в данном случае конкретных участников размещения заказа).

Нарушения, на которые ссылается антимонопольный орган, не являются существенными, и не повлекли за собой не допуск к участию в аукционе кого-либо из участников аукциона. В связи с указанным довод апелляционной жалобы в указанной части подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод истца о незаконном отказе в допуске к участию в аукционе ООО "СК "ОНИКС".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

На основании части 1 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

В силу части 3 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

Из материалов дела следует, что заказчиком утверждена аукционная документация (т.1, л.д. 48-64), согласно которой к участнику размещения заказа установлены требования, в том числе, получение положительного заключения Государственной экспертизы (т.1, л.д. 57/оборот). Данное условие содержится в проектах муниципальных контрактов (т.1, л.д. 60-63).

Судом установлено, что ООО "СК "ОНИКС" не было допущено к участию в аукционе в связи с отсутствием в Техническом описании указания на получение положительного заключения Государственной экспертизы (т.1, л.д.78).

При этом, победителем размещения заказа - ООО "АльфаСтрой" при подаче заявки данное условие выполнено. Кроме того, ООО "АльфаСтрой", фактически исполнено данное условие - представлены разрешения от 21.12.2010 N 230 и N 231 на ввод в эксплуатацию построенных жилых домов, что свидетельствует об исполнении муниципальных контрактов (т.2, л.д.83-86).

Следовательно, рассмотрение участников аукциона и поданных ими заявок проводилось аукционной комиссией на соответствие их требованиям, установленным статьей 11 Федерального закона N 94-ФЗ и аукционной документацией, отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе ООО "СК "ОНИКС" соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов указанного участника.

Довод Управления ФАС по Челябинской области о том, что судом не был наложен судебный штраф за неисполнение определения об обеспечении иска, не принимается, поскольку наложение штрафа по смыслу нормы части 2 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса не является обязанностью суда.

Ссылка суда на статью 27 Федерального закона N 94-ФЗ не является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения, в связи с чем данный довод жалобы отклоняется.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о том, что выбранный антимонопольным органом способ защиты прав не соответствует Гражданскому кодексу Российской Федерации и Федеральному закону N 94-ФЗ, поскольку оспаривание несостоявшихся торгов не предусмотрено.

Из материалов дела следует, что аукционная комиссия признала аукцион Строительство 2-х 24-квартирных жилых дома в Кусинском районе, в том числе, проектные работы несостоявшимся в связи с допуском к участию в аукционе и признанием участником аукциона только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе - ООО "АльфаСтрой".

Согласно части 6 статьи 36 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Муниципальные контракты на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд N 4, 5 между Управлением СиЖКХ и ООО "АльфаСтрой" заключены 10.07.2010 (т.1, л.д. 37-40).

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ заключение контракта с единственным участником аукциона следует рассматривать как размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, в рассматриваемом случае размещение заказа осуществлено без проведения торгов.

На основании части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, размещение заказа может быть признано недействительным в судебном порядке в том числе, если такое размещение состоялось, то есть был заключен соответствующий муниципальный или государственный контракт.

В силу части 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных этим Законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Пунктом 3 части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено право антимонопольного органа обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 названного Федерального закона лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Согласно части 1, 2 статьи 53 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных названным Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц. В обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

Поскольку предметом настоящего спора является признание недействительным размещенного заказа, вывод суда о том, что требование Управления ФАС по Челябинской области о признании торгов недействительными удовлетворению не подлежит, противоречит действующему законодательству.

Также не может быть принят вывод суда первой инстанции о том, что применение последствий торгов недействительными невозможно, так как действия аукционной комиссии не оспаривались, поскольку проверять законность действий аукционной комиссии в данном случае должен суд.

При обращении в суд с заявлением о признании размещения заказа недействительным и применение последствий недействительности сделки антимонопольный орган не должен доказывать нарушение его прав и законных интересов, поскольку в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" антимонопольный орган является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

По смыслу Федерального закона N 94-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов государственный контроль осуществляется в целях обеспечения законности, восстановления публичного порядка, недопущения нарушений общественных интересов и нарушенных гражданских прав.

Вместе с тем, ошибочные выводы суда первой инстанции не повлекли отмену оспариваемого судебного акта, поскольку при размещении заказа не допущены существенные нарушения законодательства о размещении заказа. Кроме того, удовлетворение требований истца и правовые последствия признания недействительным размещения заказа не могут привести к восстановлению и защите прав участников размещения заказа.

На основании части 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно части 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (часть 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом данных положений гражданского законодательства, фактического исполнения муниципальных контрактов, не представляется возможным применение последствий, предусмотренных частью 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно.

В данном случае признание размещения заказа недействительным и применение последствий недействительности сделки не будет служить способом восстановления прав того круга лиц, в интересах которого антимонопольным органом заявлен иск. Муниципальные нужды в выполнении подрядных работ удовлетворены, необходимости в их выполнении вновь организованным аукционом не имеется, то есть проведение повторных торгов нецелесообразно.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28 декабря 2010 г.. по делу N А76-17781/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев