Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2011 г. N 18АП-3733/11

г.Челябинск

04 мая 2011 г.

Дело N А34-5390/2010

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем Курочкиной Е.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области на решение Арбитражного суда Курганской области от 25.02.2011 по делу N А34-5390/2010 (судья Григорьев А.А.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Воронина А.В. (доверенность от 11.01.2011 N 02);

открытого акционерного общества "Курганская генерирующая компания" - Истомин А.В. (доверенность от 01.01.2011 N 7).

Открытое акционерное общество "Курганская генерирующая компания" (далее - заявитель, общество, ОАО "Курганская генерирующая компания") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительными решения от 05.10.2010 N 73 и предписания от 05.10.2010 N 73 вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - УФАС по Курганской области, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Товарищество собственников жилья N 4 Октябрьского РИК (далее - ТСЖ N 4), Департамент государственного регулирования цен и тарифов Курганской области и Курганская городская Дума.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 25.02.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными п.2 решения от 05.10.2010 N 73 полностью, п.4 решения от 05.10.2010 N 73 в части выдачи заявителю предписания о прекращении нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию путем произведения перерасчета платежей за тепловую энергию для нужд горячего водоснабжения, выставленных за период с января 2010 года по август 2010 года включительно. Также признано недействительным предписание от 05.10.2010 N 73 в части обязания прекратить в месячный срок со дня его получения нарушенияп.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию путем произведения перерасчета платежей за тепловую энергию для нужд горячего водоснабжения, выставленных за период с января 2010 года по август 2010 года включительно. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано. Кроме того, суд в порядке распределения судебных издержек взыскал в пользу заявителя с антимонопольного органа 2000 руб., уплаченные в качестве госпошлины при обращении заявителем в суд.

УФАС по Курганской области не согласилось с решением суда в части удовлетворения заявленных требований и обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда в обжалованной части отменить, в удовлетворении заявленных требований в этой части отказать.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ОАО "Курганская генерирующая компания" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции в обжалованной части законным и обоснованным.

Представители третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Учитывая, что решение суда первой инстанции обжаловано частично и принимая во внимание отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против пересмотра судебного акта лишь в обжалованной части, в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции проверяется на предмет его законности и обоснованности исключительно в обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции в обжалованной части не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ОАО "Курганская генерирующая компания" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.07.2006 за основным государственным регистрационным номером 1064501172416, и осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии.

21.07.2008 между ОАО "ЭнергоКурган" (энергоснабжающая организация) и Жилищно-строительным кооперативом N 4 Октябрьского РИК (правопредшественник ТСЖ N 4) (абонент) заключен договор энергоснабжения N 1490, в соответствии с условиями которого, энергоснабжающая организация передает абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде, а абонент принимает и оплачивает ее в соответствии с условиями договора (п.1.1 договора). В силу п.1.3 договора и Приложения N 1 к нему, договор заключен на энергоснабжение жилого дома N 171 по ул. Куйбышева в г. Кургане. Условиями договора предусмотрено, что тепловая энергия подается абоненту на отопление и горячее водоснабжение, а учет тепловой энергии производится на основании общедомового прибора учета, установленного на тепловом вводе абонента в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя (п.4.2 договора, Приложения N 3 и N 6 к договору). В соответствии с п.5.1 договора, расчет за тепловую энергию производится абонентом по тарифам соответствующей группы потребителей, установленным уполномоченным органом государственного регулирования цен и тарифов. Установленные п.6.1 договора условия оплаты предусматривают осуществление предварительной оплаты теплоэнергии (оплата производится следующими периодами: до 10 числа месяца, в котором производится поставка - 30% от договорного объема тепловой энергии текущего месяца; до 20 числа месяца, в котором производится поставка - 30% от договорного объема тепловой энергии текущего месяца;, окончательный расчет - до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании данных учета и сальдо между произведенными платежами и начислениями по выставленному счету-фактуре). Права и обязанности энергоснабжающей организации по этому договору соглашением от 01.10.2009, вступившим в силу с 01.01.2010, переданы ОАО "Курганская генерирующая компания".

В период с января по август 2010 учет поставляемой в соответствии с указанным договором тепловой энергии осуществлялся как в Гкал, так и куб.м, что следует из отчетов о потреблении воды и тепловой энергии в системе горячего водоснабжения.

В счетах-фактурах за этот же период плата за тепловую энергию определялась заявителем исходя из объема потребления в куб.м и тарифа в размере 59,39 руб./куб.м без НДС, а плата за горячее водоснабжение и за отопление - исходя из объема воды в куб.м и тарифа на горячее водоснабжение, установленного Решением Курганской городской Думы от 25.11.2009 N 310 в размере 70,08 руб./куб.м, который в свою очередь складывается из тарифа на холодное водоснабжение (14,96 руб./куб.м) и платы за подогрев воды (55,12 руб./куб.м). Плата за подогрев воды определялась исходя из норматива расхода тепловой энергии на подогрев 1 куб.м воды в месяц, установленного постановлением Администрации г. Кургана от 26.12.2003 N 38 в размере 0,0486 Гкал/куб.м, и тарифа на тепловую энергию, установленного постановлением Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 19.11.2009 N 33-39 в размере 1134,12 руб./Гкал.

13.07.2010 ТСЖ N 4 обратилось в УФАС по Курганской области с жалобой на действия ОАО "Курганская генерирующая компания" по установлению платы за тепловую энергию и горячее водоснабжение.

Приказом от 13.08.2010 N 125 руководителем УФАС по Курганской области возбуждено дело N 73 о нарушении ОАО "Курганская генерирующая компания" ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Определением УФАС по Курганской области от 24.08.2010 рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства назначено на 22.09.2010.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Челябинской области принято решение от 22.09.2010 (в полном объеме изготовлено 05.10.2010), которым ОАО "Курганская генерирующая компания" признано доминирующим на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах присоединенной сети на территории г. Кургана (п.1 решения). В действиях ОАО "Курганская генерирующая компания", выразившихся в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию, установлено нарушение п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.2 решения). В действиях ОАО "Курганская генерирующая компания", выразившихся во включении в п.6.1 договора энергоснабжения N 1490 условия о предварительном порядке оплаты тепловой энергии, противоречащего п.5 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, установлено нарушение ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.3 решения). Также решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию, о прекращении нарушения ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ, выразившегося во включении в условия договора энергоснабжения N 1490 условия о предварительном порядке оплаты тепловой энергии, противоречащего п.5 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, путем совершения следующих действий: 1) произведения перерасчета платежей за тепловую энергию на нужды горячего водоснабжения, выставленных ТСЖ N 4 за период с января 2010 года по август 2010 года включительно в соответствии с п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации"; 2) недопущения требования от ТСЖ N 4 исполнения пункта 6.1 договора энергоснабжения N 1490 (п.4 решения).

Заявителю выдано предписание от 05.10.2010 N 73, которым предписано в месячный срок со дня получения предписания прекратить нарушение п.10 ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ, выразившееся в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию, а также прекратить нарушения ч.1 ст.10 закона N 135-ФЗ, выразившееся во включении в условия договора энергоснабжения N 1490 условия о предварительном порядке оплаты тепловой энергии, противоречащего п.5 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294, путем совершения следующих действий: 1) произвести перерасчет платежей за тепловую энергию на нужды горячего водоснабжения, выставленных ТСЖ N 4 за период с января 2010 года по август 2010 года включительно в соответствии с п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации"; 2) не допускать требования от ТСЖ N 4 исполнения пункта 6.1 договора энергоснабжения N 1490.

Не согласившись с такими решением и предписанием, заявитель оспорил их в полном объеме в судебном порядке.

Рассмотрев заявленные требования по существу, суд первой инстанции признал доказанным факт занятия заявителем доминирующего положения и нарушения заявителем требований ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ ввиду включения в п.6.1 договора энергоснабжения N 1490 условия о предварительном порядке оплаты тепловой энергии, противоречащего п.5 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 N 294. Эти выводы суда первой инстанции лицами, участвующими в деле не оспариваются.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии нарушения п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ в действиях заявителя, выразившихся в нарушении порядка ценообразования, предусмотренного п.61.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" при установлении ТСЖ N 4 платы за тепловую энергию. Именно несогласие с этим выводом суда первой инстанции послужило основанием для обращения антимонопольным органом с апелляционной жалобой.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, применительно к обжалованной части судебного акта, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.3 Закон N 135-ФЗ, положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно ч.1 ст.23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

Статья 52 Закона N 135-ФЗ устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу п.7 ст.4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п.10).

В соответствии с позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 ст.11 ГК РФ и главой 9 Закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Оспоренное решение антимонопольного органа содержит вывод о доминировании ОАО "Курганская генерирующая компания" на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах присоединенной сети на территории г. Кургана.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

То есть из смысла положений ст.5 Закона N 135-ФЗ следует, что оценка состояния рынка и доли участия субъекта на этом рынке не требуется в случае существования рынка в условиях естественной монополии. Положение субъекта естественной монополии признается доминирующим в силу прямого указания закона.

Согласно ст.4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях", услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Кроме того, приказом руководителя УФАС Курганской области от 01.03.2007 N 17-пр, заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по виду деятельности "Передача тепловой энергии, производство тепловой энергии", с определением доли - более 50 процентов.

Учитывая указанные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о наличии у ОАО "Курганская генерирующая компания" признаков субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара. Этот вывод не оспаривается и заявителем.

Статьей 539 Гражданского кодекса российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п.1 ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст.ст.154, 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, плата за горячее водоснабжение и отопление (теплоснабжение) включается в состав платы за коммунальные услуги. Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации. Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, предусмотренных настоящей частью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Пунктом 7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 установлено, что собственники помещений в многоквартирном доме и собственники жилых домов вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы (количество) холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также за оказанные услуги водоотведения исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В силу положений п.1 ст.2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса ОАО "Курганская генерирующая компания" является организацией коммунального комплекса, осуществляющей эксплуатацию системы коммунальной инфраструктуры.

Пунктом 7 части 2 статьи 5 этого же закона в редакции, действовавшей в спорный период, в компетенцию органа местного самоуправления включено установление тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса и надбавки к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520 утверждены Основы ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее - Основы ценообразования), определяющие принципы и методы регулирования тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

В частности Основами ценообразования тарифы на горячую воду отнесены к регулируемым тарифам и представляют собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за 1 куб.м горячей воды и включают в себя стоимость 1 куб.м холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемое как произведение количества тепловой энергии, необходимого для нагрева 1 куб.м холодной воды до температуры, установленной в соответствии с нормативными правовыми актами, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии (п.п.6, 7, 47, 48).

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" установлено, что тарифы на тепловую энергию устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов.

Из материалов дела следует, что при выставлении ТСЖ N 4 счетов на оплату оказанных услуг по горячему водоснабжению заявитель определял размер такой платы как произведение определяемого по приборам учета объема воды и тарифа на горячую воду, установленного решением Курганской городской Думы от 25.11.2009 N 310 "Об установлении с 01.01.2010 тарифа на горячую воду и определении размера платы за отопление и горячее водоснабжение для потребителей услуг ОАО "Курганская генерирующая компания" в жилищном секторе (многоквартирных жилых домах) на территории муниципального образования города Кургана" (указанным решением для потребителей услуг, оказываемых заявителем, установлен на 2010 год тариф на горячую воду в жилищном секторе в размере 70,08 руб./куб.м, включающий стоимость холодной воды (14,96 руб./куб.м) и стоимость расходов на подогрев воды (55,12 руб./куб.м)).

В свою очередь плата за подогрев воды определена как произведение норматива расхода тепловой энергии на подогрев 1 куб.м воды в месяц (Постановлением Администрации г. Кургана от 26.12.2003 N 38 норматив определен в размере 0,0486 Гкал/куб.м) и тарифа на тепловую энергию (установлен Постановлением Департамента государственного регулирования цен и тарифов Курганской области от 19.11.2009 N 33-39 в размере 1134,12 руб./Гкал с НДС или 961,12 руб. без НДС).

УФАС по Курганской области не согласен с примененным заявителем расчетом платы за горячее водоснабжение, указывая на необходимость определения платы за подогрев воды исходя не из норматива расхода тепловой энергии, а из количества тепловой энергии на подогрев воды, определяемой по приборам учета.

Оценив позиции сторон применительно к спорным правоотношениям, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Определение платы за горячее водоснабжение произведено заявителем в соответствии с законом, исходя из фактического (определяемого по приборам учета) объема воды и тарифа на горячее водоснабжение, утвержденного Курганской городской Думой в пределах предоставленной ей компетенции. При этом положения законодательства, наделяющие пользователей коммунальных услуг правом оплачивать лишь стоимость фактически потребленных услуг, обществом соблюдены.

Определение размера тарифа на горячую воду находится вне компетенции общества и оценка его обоснованности в любом случае не может влиять на вывод о правомерности действий общества. Действия общества, применившего такой тариф в соответствии с установленным порядком ценообразования, не могут быть квалифицированы в качестве нарушающих порядок ценообразования даже в случае неверного определения тарифа уполномоченным органом.

Кроме того, суд не усматривает нарушений законодательства, действовавшего при определении тарифа на горячую воду, и при определении входящей в состав тарифа платы за подогрев воды. Использование при определении размера такой платы норматива расхода тепловой энергии на подогрев 1 куб.м воды в месяц соответствует закону и является единственным возможным способом определения этой платы. При этом, поскольку судом дается оценка правильности определения тарифа, представляется обоснованным применение в рассматриваемой ситуации положений п.п.47 и 48 Основ ценообразования. Возражения УФАС по Курганской области в этой части подлежат отклонению.

Применение предлагаемого антимонопольным органом способа определения платы за подогрев воды исходя из количества тепловой энергии, определяемой по приборам учета, невозможно, поскольку тариф на горячее водоснабжение, включающий плату за подогрев воды, установлен Курганской городской Думой для всех потребителей услуг ОАО "Курганская генерирующая компания" в жилищном секторе (многоквартирных жилых домах) на территории муниципального образования города Кургана, безотносительно к конкретному жилому дому.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях ОАО "Курганская генерирующая компания" признаков состава правонарушения, предусмотренного п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ. В этой связи требования заявителя о признании недействительными решения антимонопольного органа в рассматриваемой части и соответствующей части вынесенного на основании такого решения предписания удовлетворены судом первой инстанции при наличии достаточных оснований.

Учитывая, что указанными ненормативными актами в оспоренной части необоснованно ограничивается установленное законом право заявителя на получение законно установленной платы за оказанные им услуги, вывод суда первой инстанции о доказанности совокупности условий, свидетельствующих о недействительности ненормативных актов в этой части, следует признать сделанным при наличии достаточных оснований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Курганской области от 25.02.2011 по делу N А34-5390/2010 в части удовлетворения заявленных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина