Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2011 г. N 08АП-357/11

город Омск

13 мая 2011 г.

Дело N А46-6017/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-357/2011) муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" на решение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2010 года по делу N А46-6017/2010 (судья Долгалев Б.Г.), принятое по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) о взыскании 29 825 803 руб. 61 коп.,

третье лицо: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири",

при участии в судебном заседании:

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" - представители Хиневич С.А. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 330 юр от 19.04.2011 сроком действия один год), Малого С.Н. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 282 юр от 23.12.2010 сроком действия один год);

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - представители Харитонова А.Г. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 28-08/8 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011), Микулич О.А. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 28-08/16 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011), Костяков Н.Г. (личность удостоверена паспортом, доверенность N 28-08/142 от 24.03.2011 сроком действия до 31.12.2011);

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"- представитель не явился, извещено;

установил:

открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омская энергосбытовая компания", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро", ответчик) о взыскании 28 266 293 руб. 58 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии в октябре, ноябре 2009 года, а также 1 559 510 руб. 03 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 12.04.2010.

До вынесения судебного акта, которым завершается рассмотрение спора по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неоднократно уточнял исковые требования, в последнем из которых просил взыскать с ответчика 27 977 806 руб. 14 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в сетях МУПЭП "Омскэлектро" в октябре, ноябре 2009 года, а также 2 559 778 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

Кроме того, истец заявил отказ от исковых требований в части взыскания 2 451 362 руб. 53 коп. задолженности, составившей согласно расчёту (том 113, л.д. 22) стоимостную характеристику разногласий сторон по определению количества электрической энергии, поставленной в сети ответчика в октябре 2009 года по следующим точкам поставки: ф. 1218 п/с Куйбышевская; ф. 3 п/с Входнинская; ф. 7Ш-а, РУ-6кВ, ТЭЦ-3; ТП-4758; в ноябре 2009 года - по ф. 3 п/с Входинская; ф. 802, 803, 805, 807, 809, 810 ГПП "Кислородная".

В результате произведенных вышеуказанных процессуальных действий истец просил взыскать 25 526 443 руб. 60 коп. задолженности по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, состоявшихся в сетях МУПЭП "Омскэлектро" в октябре, ноябре 2009 года, а также 2 559 778 руб. 29 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

На основании статьи 49 АПК РФ суд первой инстанции принял указанное уточнение и отказ от исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающие права других лиц.

На основании определения Арбитражного суда Омской области от 20.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ОАО "МРСК Сибири", третье лицо) (том 72, л.д. 140).

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.12.2010 по делу N А46-6017/2010 исковые требования частично удовлетворены: с МУПЭП "Омскэлектро" в пользу ОАО "Омская энергосбытовая компания" взыскано 25 526 443 руб. 60 коп. задолженности, 2 388 771 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 162 436 руб. 03 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Производство по делу N А46-6017/2010 в части требований о взыскании 2 451 362 руб. 53 коп. задолженности прекращено. ОАО "Омская энергосбытовая компания" из федерального бюджета возвращено 36 568 руб. 90 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 16.02.2010 N 2675.

Не соглашаясь с решением суда в части удовлетворенных исковых требований, МУПЭП "Омскэлектро" в апелляционной жалобе и пояснении к ней просит его изменить.

В обоснование апелляционной жалобы и пояснении к ней указывает на неприменение судом первой инстанции норм материального права, подлежащих применению, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает, что поскольку ответчиком не согласованы заявленные истцом объемы полезного отпуска бытовым потребителям, то при расчете количества и стоимости потерь подлежат применению положения абзаца 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), согласно которому гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сетевой организацией сведений о величине потерь, определенных на основании зафиксированных в первичных учетных документах данных коммерческого учета электрической энергии, распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Утверждает, что судом первой инстанции неверно определен размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию с ответчика.

Полагает, что ОАО "Омская энергосбытовая компания" не доказан заявленный ко взысканию объем потерь, поскольку применение истцом методики расчета потерь в отсутствие первичной документации, полученной от потребителей, которая бы подтверждала объемы электрической энергии, противоречит положениям договора N 05.220.416.08 от 01.04.2008.

Представленный истцом расход электроэнергии, начисленный потребителям многоквартирных жилых домов с отсутствующими (неисправными) общедомовыми приборами учета также является недостоверным доказательством, так как истец использовал норматив потребления электроэнергии в местах общего пользования, утвержденный на уровне субъекта Российской Федерации (Постановлением Правительства Омской области от 13.12.2006 N 158-П), между тем расчеты подлежит производить исключительно в порядке, предусмотренном пунктами 145-147 Правил N 530.

От ОАО "Омская энергосбытовая компания" поступил отзыв и дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобу, явку представителя в суд не обеспечило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании, открытом 27.04.2011, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 05.05.2011. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и пояснении к ней.

МУПЭП "Омскэлектро" в порядке статьи 49 АПК РФ представило заявление о частичном признании исковых требований.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 49 АПК РФ принимает указанное заявление как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу и дополнительным доводам к отзыву на апелляционную жалобу. Заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в отношении ведомостей снятия показаний приборов учета за спорный расчетный период по частному сектору.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Истец не заявил ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы в суд первой инстанции, а равно, не обосновал правовое значение выводов эксперта для настоящего спора, поэтому, руководствуясь статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки решения в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований ОАО "Омская энергосбытовая компания".

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и пояснения к ней, отзыв и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Ответчик как территориальная сетевая организация и истец как гарантирующий поставщик относятся к субъектам розничных рынков электрической энергии (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил N 530, пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Законом об электроэнергетике, Правилами N 861 и Правилами N 530.

Так, пунктом 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике определено, что правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Согласно пункту 4 этой же статьи сетевая организация обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу абзаца 1 пункта 51 этих Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно абзацам 1 и 2 пункта 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2009 по делу А46-7422/2009 по спору между теми же сторонами установлено, что 01.04.2008 между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (ГП) и МУПЭП "Омскэлектро" (ТСО) заключен договор N 05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК "Омскэнерго", других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП; ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При рассмотрении арбитражного дела N А46-7422/2009 судом апелляционной инстанции было также установлено, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08, заключенный сторонами 01.04.2008, действовал с 01.01.2009 в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 в части условий договора, по которым у сторон не возникли разногласия, в частности по пунктам 5.2., 5.4. и 5.5.4. договора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А46-7422/2009 констатировал, что договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 является заключенным с учетом редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 (регистрационный номер ОАО "Омская энергосбытовая компания" N 05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009) и согласованных разногласий к нему.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 3.1.3 договора ТСО приняла на себя обязательство покупать у ГП электроэнергию в объемах ее потерь в сетях ТСО, порядок определения которых установлен настоящим договором и законодательством.

ГП, в свою очередь, принял на себя обязательство ежемесячно по первому требованию предоставлять беспрепятственный доступ представителей ТСО по их служебным удостоверениям к средствам коммерческого учета, приборам контроля мощности и качества электрической энергии потребителей ГК для снятия показаний приборов учета, контроля соблюдения договорных условий и режимов энергопотребления (подпункт "е" пункта 3.2.10 договора).

В соответствии с пунктом 4.5 договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 N 05.220.416.08 при выявлении фактов безучётного потребления или фактов хищения энергии потребителем гарантирующего поставщика, а также при нарушении схем и средств учёта по вине потребителя гарантирующего поставщика (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учёта, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и иных документов, позволяющих предъявить соответствующий объём потребления электроэнергии потребителю гарантирующего поставщика, производится перерасчёт услуги по передаче электрической энергии, исходя из объёмов безучётного потребления, согласованных территориальной сетевой организацией с потребителем гарантирующего поставщика, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключённого с потребителем гарантирующего поставщика договора энергоснабжения, в пределах сроков исковой давности.

Расчетным периодом в соответствии с договором является один календарный месяц (пункт 5.1. договора).

Согласно пункту 5.4. договора для целей, в том числе, оплаты потерь электроэнергии в сетях ТСО в срок не позднее 7-го числа, следующего за расчетным, ТСО представляет ГП:

- ведомость поступления электроэнергии за расчетный период в сеть ТСО, с приложением документов о поступлении электроэнергии в сеть ТСО, подписанных между ТСО и смежными сетевыми организациями и иными владельцами электросетевого хозяйства, из сетей которых поступает энергия в сети ТСО;

- ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей;

- составленный на основании вышеуказанных ведомостей акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой для целей компенсации потерь.

Сведения, содержащиеся в представляемых ведомостях и актах, должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении N 6 к договору, которое согласовано не было.

Согласно пункту 4.3. договора объемы отпуска электроэнергии потребителям ГП определяются по показаниям приборов учета и исходя из данных о проценте потерь на участках сетей от границ балансовой принадлежности до приборов учета и иных данных, согласованных сторонами в Приложении N 2 к настоящему договору и в соответствии с действующим законодательством.

В приложении N 5 к договору стороны закрепили порядок определения величины фактических потерь в сетях ТСО, аналогичный предусмотренному пунктом 50 Правил N 861.

При этом стороны оговорили, что количество электрической энергии, принятое в сеть, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 1), а количество электрической энергии, отпущенное из сети ТСО, определяется на основании данных приборов учета (приложение N 2) и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям ТСО, в том числе, количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Ответчик в октябре, ноябре 2009 года оказывал истцу услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Омскэнергосбыт".

Данный факт подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

По прошествии каждого из указанных выше расчетных месяцев в соответствии с пунктом 5.4 договора и руководствуясь абзацем 1 пункта 121 Правил N 530, ответчик предоставлял истцу баланс пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро", в котором указывал объем электрической энергии, принятой в сеть ответчика, полезный отпуск с разбивкой по группам потребителей и потери (нормативные и фактические).

Так, в дело представлены балансы пропуска за октябрь 2009 года (том 1, л.д. 13), ноябрь 2009 года (том 1, л.д. 41), согласно которым МУПЭП "Омскэлектро" определены фактические потери в общем объеме 80 463 414 кВтч, из которых:

- за октябрь 2009 года в объеме 36 996 742 кВтч = 219 277 551 кВтч - 182 280 809 кВтч - 300 163 кВтч, где 219 277 551 кВтч - объем энергии, принятой в сети МУПЭП "Омскэлектро", 182 280 809 кВтч - полезный отпуск по договору возмездного оказания услуг; 300 163 кВтч - нормативные потери в сетях ТСО;

- за ноябрь 2009 года в объеме 43 766 835 кВтч = 242 050 644 кВтч - 197 972 025 кВтч - 311 784 кВтч, где 242 050 644 кВтч - объем энергии, принятой в сети МУПЭП "Омскэлектро", 197 972 025кВтч - полезный отпуск по договору возмездного оказания услуг; 311 784 кВтч - нормативные потери в сетях ТСО.

Указанные ответчиком в этих балансах пропуска фактические потери оплачены МУПЭП "Омскэлектро" в полном объеме на сумму 99 817 377 руб. 67 коп., что подтверждается платежными поручениями N 366 от 26.10.2009, N 720 от 23.11.2009, N 254 от 23.12.2009, N 255 от 23.12.2009, N 736 от 18.03.2010 и не оспаривается сторонами (том 1, л.д. 71-75).

Вместе с тем, ОАО "Омская энергосбытовая компания" не согласовала представленные сетевой организацией балансы пропуска и направила в адрес ответчика сопроводительными письмами протоколы разногласий к балансам пропуска за октябрь, ноябрь 2009 года, указав общий объем фактических потерь в размере 101 103 332 кВтч (с учетом уточнения исковых требований и частичного отказа от исковых требований), из которых:

1. за октябрь 2009 года 44 920 000 кВтч (том 113, л.д. 12, 14), исходя из следующего расчета: 219 277 551 кВтч - 173 955 052 кВтч - 297 894 кВтч - 104 605 кВтч, где:

- 219 277 551 кВтч - объем принятой электрической энергии в сети МУПЭП "Омскэлектро", согласованный истцом в редакции ответчика посредством исключения из первоначально заявленного объема (219 562 511 кВтч - том 1, л.д. 14) 127 069 кВтч п/с Левобережная ф. 1119, ф. 1107 (том 55, л.д. 42), а также в связи с отказом от исковых требований в части 38 410 кВтч п/с Куйбышевская ф. 1208, 100 524 кВтч п/с Входинская ф.3, 18 104 кВтч ТЭЦ-3 ф.7-ТП-1628 (ГЭТ), 853 кВтч п/с Куйбышевская ф. 1218 ТП-4758 (219 562 511 кВтч - 127 069 кВтч - 38 410 кВтч, 100 524 кВтч, 18 104 кВтч - 853 кВтч);

- 173 955 052 кВтч - полезный отпуск по договору возмездного оказания услуг;

- 297 894 кВтч - нормативные потери в сетях ТСО;

- 104 605 кВтч - доначисления по актам юридическим лицам за период до 01.01.2008.

2. за ноябрь 2009 года 56 183 332 кВтч (том 113, л.д. 13, 14), исходя из следующего расчета: 242 050 644 кВтч - 185 555 215 кВтч - 309 504 кВтч - 2 593 кВтч, где:

- 242 050 644 кВтч - объем принятой электрической энергии в сети МУПЭП "Омскэлектро", согласованный истцом в редакции ответчика посредством исключения из первоначально заявленного объема (244 526 826 кВтч - том 1, л.д. 41) 617 750 кВтч п/с Левобережная ф. 1119, ф. 1107 (том 59, л.д. 8, 13), а также в связи с отказом от исковых требований в части 234 213 кВтч п/с Входинская ф.3, 1 624 219 кВтч п/с Кислородная ф. 802, 803, 805, 807, 810 (244 526 826 кВтч - 617 750 кВтч - 234 213 кВтч - 1 624 219 кВтч);

- 185 555 215 кВтч - полезный отпуск по договору возмездного оказания услуг;

- 309 504 кВтч - нормативные потери в сетях ТСО;

- 2 593 кВтч - доначисления по актам юридическим лицам за период до 01.01.2008.

Таким образом, по мнению истца, несогласованный и неоплаченный ответчиком объем фактических потерь составил 20 639 918 кВтч (101 103 332 кВтч - 80 463 414 кВтч) на сумму 25 451 362 руб. 53 коп.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика 25 451 362 руб. 53 коп., составляющих стоимость фактических потерь электрической энергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" в несогласованном сторонами объеме.

В ходе судебного разбирательства истцом представлены в дело перечни с детализацией объемов потребления по частным и многоквартирным домам, в том числе, реестры расчетов по договорам через сети МУПЭП "Омскэлектро", расходы электроэнергии по снятым показаниям общедомовых приборов учета многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро", расходы электроэнергии, начисленные потребителям многоквартирных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро" с отсутствующими (неисправными) ПУ (приборами учета), расходы электроэнергии, начисленные потребителям частных жилых домов, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро в разрезе лицевых счетов за октябрь, ноябрь 2009 года.

Как пояснил истец, значения, отраженные в данных перечнях, определены как по данным потребителей (на основании замещающей информации), так и по результатам снятия показаний работниками истца.

В многоквартирных домах с отсутствующими или неисправными приборами учета истец определял потребление по нормативам, по индивидуальным приборам учета и по приборам учета, установленным на общедомовые нужды.

Оценив представленные в дело доказательства, суд находит иск подлежащим удовлетворению только в той части, которая признана ответчиком, то есть в сумме 7 858 780 руб. 16 коп., в том числе

- за октябрь 2009 года в сумме 4 449 433 руб. 45 коп.;

- за ноябрь 2009 года в сумме 3 409 346 руб. 71 коп.

Указанное признание иска содержится в заявлении ответчика в порядке статьи 49 АПК РФ б/н от 29.04.2011.

В заявлении о признании иска содержится расшифровка объемов потерь, признанных ответчиком с указанием их стоимости.

В силу части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

При этом согласно абзацу 3 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

По смыслу названных норм, а также по смыслу статей 70, 138 АПК РФ признание иска является самостоятельным основанием для его удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции полагает данное заявление законным, подписанным уполномоченным лицом, не нарушающим права и законные интересы третьих лиц и поэтому подлежащим принятию.

Таким образом, признанная ответчиком сумма взыскивается с МУПЭП "Омскэлектро".

В остальной части иск удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Судебной защите подлежит только действительно нарушенное материальное право или законный интерес (статья 4 АПК РФ, статья 11 ГК РФ).

Обращаясь с иском о взыскании стоимости фактических потерь, истец обязан передать на рассмотрение суда действительный спор, то есть требовать от ответчика исполнения обязательства в установленном истцом объеме неоплаченных потерь, либо передать на рассмотрение суда реально существующие разногласия о таких объемах.

Однако в настоящем деле истец передал на рассмотрение суда спор в отсутствие данных о существе разногласий между истцом и ответчиком, в связи с чем суд при рассмотрении дела был лишен возможности рассмотреть спор по существу, в том числе, из-за объема предоставленных истцом и ответчиком доказательств и контрдоказательств.

Любые процессуальные действия, осуществляемые в рамках рассмотрения дела, должны быть разумными, а объем доказывания должен позволять воспринять доказательственный материал и установить на его основе фактические обстоятельства.

С учетом специфики отношений сторон (оказание услуг по передаче электрической энергии практически трети всего населения города Омска), подтверждение каждой цифры первичными документами является неразумным и не будет способствовать разрешению спора.

Суду представляется очевидным, что разрешению подлежит спор о конкретных разногласиях по каждому из потребителей, сгруппированных по видам разногласий. А эти конкретные разногласия уже могут быть разрешены на основе представляемых каждой из сторон первичных документов.

Так, размер фактических потерь определен истцом, исходя из собственных протоколов разногласий к балансам пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро", представлявшихся ответчиком в каждом месяце.

Согласно сопроводительным письмам к ежемесячным протоколам разногласий, направлявшимся ответчику, истец не принял к учету в составе полезного отпуска конкретные объемы полезного отпуска.

При этом в каждом сопроводительном письме истец указывает причины непринятия именно этих объемов.

Например, согласно письму от 20.11.2009 года N 30/5830 (том 1, л.д. 16-20) истец указал, что в балансе пропуска за октябрь 2009 года он не согласует размер оказанных услуг и фактических потерь, в том числе, по причине несогласованности общего полезного отпуска:

1) по юридическим лицам: несогласованный объем составляет 1 839 425 кВтч, поскольку при определении услуг по передаче электрической энергии юридическим лицам ответчиком дополнительно учтены потери энергии в сетях ССО в количестве 1 929 642 кВтч. При этом, истец определяет объем отпуска электрической энергии на основании показаний измерительных комплексов потребителей, подтвержденных ими в отчетах, в соответствии с условиями договоров энергоснабжения с учетом потерь электрической энергии в сетях абонентов, а также с учетом объема энергии, определяемого по актам доначислений 2009 года в количестве 2 444 617 кВтч;

2) по бытовым потребителям:

- несогласованный отпуск электрической энергии потребителям благоустроенного жилого фонда составляет 5 497 913 кВтч. Основной причиной разногласий является применение ответчиком расчетных способов для определения объемов отпуска электрической энергии, не согласованных с истцом и как следствие завышение объемов отпущенной электрической энергии;

- несогласованный объем отпуска электрической энергии потребителям частного жилого фонда составляет 842 941 кВтч в связи с отсутствием документов, подтверждающих отпуск данным потребителям в полном объеме, согласованный такими потребителями. В октябре 2009 года истец произвел начисление бытовым потребителям частного сектора на основании показаний расчетных приборов учета по 27 773 лицевым счетам, в то время как ответчик по 18 000 лицевых счетов, что привело к завышению объема электрической энергии, переданного бытовым потребителям частного сектора на 34 604 кВтч.

Подобное письмо направлялось истцом в адрес ответчика с указанием разногласий по балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года (том 1, л.д. 44-48).

Между тем, обращаясь с иском, истец ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не предоставил перечень спорных потребителей с указанием их объемов потребления и доказательств своих объемов, а приложил к иску составленные в одностороннем порядке списки абсолютно всех потребителей города Омска, запитанных от сетей МУПЭП "Омскэлектро".

Таким образом, определение суммы иска являлось, по сути произвольным, а действительное существо разногласий до суда не доведено.

В оправдание такого недобросовестного поведения истец ссылается на то, что был лишен до обращения с иском в суд установить существо разногласий, так как ответчик не передает истцу первичные документы о фактическом потреблении бытовых потребителей города Омска.

Однако эта ссылка судом во внимание не принимается по следующим причинам:

Во-первых, как уже было сказано выше, истец в каждом сопроводительном письме ответчику указывал конкретные причины разногласий к конкретным объемам разногласий.

По смыслу заявленных разногласий истец располагал данными ответчика.

Во-вторых, у ответчика отсутствует обязанность предоставлять истцу первичные документы, фиксирующие объем полезного отпуска.

Так, в силу пункта 5.4. договора ТСО обязана представляет ГП ведомость об объемах электроэнергии, переданной потребителям ГП по настоящему договору с разбивкой по группам потребителей.

Сведения, содержащиеся в представляемой ведомости должны быть сформированы на основании данных, полученных из первичных документов, фиксирующих потребление электроэнергии: отчетов потребителей, актов снятия показаний приборов учета и иных первичных документов.

Таким образом, обязанности ответчика предоставлять первичные документы истцу для сопоставления договор N 05.220.416.08 не содержит. Обязанность ответчика состоит в предоставлении ведомости, что он и делал, предоставляя балансы пропуска, аналогичные по содержанию требуемым ведомостям.

В-третьих, обязанность ответчика предоставлять истцу первичные документы не соответствует и абзацу 1 пункта 121 Правил N 530, согласно которому сетевая организация в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанные на основании первичных учетных документов, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Более того, порядок формирования и обмена сторонами первичной документацией и определение объемов переданной потребителям ГП электроэнергии подлежал согласованию сторонами в приложении N 6 к договору.

Однако этот порядок сторонами не согласован.

По смыслу указанного условия сторонами при заключении договора предполагался взаимный обмен первичной документацией в целях установления достоверного объема отпуска потребителям.

Это является справедливым с учетом того обстоятельства, что у ответчика договоры с потребителями отсутствуют. Напротив, эти договоры с потребителями заключены истцом.

Между тем, истец своими действиями по предъявлению настоящего иска ставит в положение оправдывающейся стороны исключительно ответчика. А сам при этом указывает в иске декларативный, то есть абсолютно не подтвержденный первичными документами, объем отпуска.

Ссылаясь на наличие у него замещающей информации, то есть информации, предоставленной потребителями в платежных документах, а также самостоятельное снятие показаний у ряда потребителей, истец, тем не менее, на протяжении всего рассмотрения дела так и не представил в дело свою собственную первичную документацию, несмотря на представление такой документации ответчиком.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается, как на основание своих требований или возражений.

Только при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец по предложению суда апелляционной инстанции попытался свести свои не принятые объемы к конкретным разногласиям (пояснения от 04.05.2011).

Однако, претензии истца к документам ответчика не обоснованы ссылками на свою замещающую информацию, то есть потребление конкретного бытового потребителя, указанное ответчиком, во внимание истцом не принято, а свое потребление этого потребителя первичными документами не подтверждено.

Не подтверждается материалами дела и доводы истца по отдельным документам, приведенным им в пояснении от 04.05.2011.

Ежемесячное стопроцентное снятие показаний по бытовым потребителям в том виде, в котором этого требует истец, является невозможным в связи с невозможностью обеспечения стопроцентного доступа к приборам учета потребителей. Это обстоятельство ни от истца, ни от ответчика не зависит.

Поэтому стороны, действуя разумно и добросовестно, должны попытаться прийти к соглашению о прозрачном и доступном способе согласования промежуточных расчетных объемов потребления с последующим перерасчетом по факту один раз в какой-либо определенный период, либо о расчетах по потребителям, в отношении которых имеются первоначальные и последующие показания за весь период, прошедший от снятия этих показаний.

До тех пор пока такого соглашения нет, истец, обращаясь с иском об оплате фактических потерь, обязан доказать факт того, что разница между согласованным с истцом объемом полезного отпуска и полезным отпуском, указанным истцом, действительно является потерями в сетях ответчика (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Этот вывод следует из абзаца 1 пункта 51 этих Правил N 861, согласно которому сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

На сетевые организации нельзя возложить обязанность оплачивать объем полезного отпуска только потому, что ответчик по нему не отчитался первичными документами.

Такого обязательства сетевой организации в законе нет.

Однако именно этот принцип, как указывает сам истец, заложен в расчет суммы иска.

В этом смысле правильным является возражение ответчика, согласно которому истец фактически ссылается на непредставление ему сведений сетевой организацией, предусмотренных абзацем 1 пункта 121 Правил N 530.

Между тем, в силу абзаца 2 пункта 121 Правил N 530 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает метод расчета, примененный истцом, неоправданным, противоречащим существу отношений по покупке фактических потерь в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

При подходе, примененном истцом, как раз и существует возможность неучета в составе полезного отпуска потребленной, но неоплаченной электрической энергии, что приведет к ее необоснованному отнесению на потери в сетях предприятия, на недопустимость чего указал Президиум ВАС РФ в своем постановлении от 02.03.2010 N 7445/09 по делу N А54-2728/2008.

Учитывая самостоятельную, неподконтрольную в полном объеме для ответчика деятельность истца по определению объемов полезного отпуска по двусторонним договорам и фактическим отношениям между гарантирующим поставщиком и его абонентами, разные методы определения полезного отпуска, активно используемые истцом "перерасчеты", порядок, основание и влияние которых на расчеты истца и ответчика не урегулированы, суд апелляционной инстанции полагает возражения на иск обоснованными.

Возвращаясь к оценке доказательств по делу, суд апелляционной инстанции приводит следующее.

То, что истец сам не относил сумму иска к действительным потерям в сетях ответчика, подтверждается хотя бы такой фразой из упомянутого выше письма от 20.11.2009 N 30/5830: "для выявления причин несогласованного объема потребления электроэнергии частными жилыми домами вам необходимо представлять информацию за отчетный месяц в разрезе домов с текущими и предыдущими показаниями и датами их снятия в электронном виде".

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Поскольку несогласованный объем фактических потерь электрической энергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро" в размере 25 526 443 руб. 60 коп., заявленный ко взысканию, обусловлен разногласиями сторон по объему полезного отпуска потребителям (как указывалось выше, принятое в сети МУПЭП "Омскэлектро" количество электрической энергии согласовано сторонами в редакции ответчика), суд апелляционной инстанции, проанализировав названные разногласия, установил следующее.

1. В октябре 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям (с учетом уточнения и частичного отказа от исковых требований).

По расчету ответчика, основанному на балансе пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за октябрь 2009 года, объем оказанной в октябре 2009 года услуги по передаче электрической энергии составил: 219 277 551 кВтч - 36 696 579 кВтч - 300 163 кВтч - 11 985 кВтч = 182 268 824 кВтч (из которых, 77 232 358 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 105 048 451 кВтч по диапазону напряжения НН), где: 219 277 551 кВтч - прием электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро"; 36 696 579 кВтч - нормативные потери в сетях МУПЭП "Омскэлектро"; 300 163 кВтч - нормативные потери в сетях смежных сетевых организаций (далее - ССО), согласованные сторонами; 11 985 кВтч - полезный отпуск абонентам по договорам возмездного оказания услуг, заключенным с МУПЭП "Омскэлектро" (том 1, л.д. 14).

Истец не признал оказание ему услуг по передаче электрической энергии в октябре 2009 года в названном объеме (182 268 824 кВтч). В корректировке от 13.07.2010 к протоколу разногласий к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за октябрь 2009 года (том 113, л.д.12) ОАО "Омская энергосбытовая компания" согласовало объем оказанной услуги в размере 173 944 593 кВтч (СН2 - 77 357 086 кВтч, НН 96 587 507 кВтч).

Несогласованный объем оказанных в октябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии составил 8 324 231 кВтч, из которых, 1 929 034 кВтч - по юридическим лицам, 6 395 197 кВтч - по бытовым потребителям (5 497 913 кВтч - по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде; 897 284 кВтч - по бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде).

1) разногласия по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде.

Многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета (ОДПУ).

Объем, определяемый ответчиком по многоквартирным жилым домам с общедомовыми приборами учета, составляет 36 216 872 кВтч (том 60, л.д. 134).

Истцом к оплате согласовано 30 793 853 кВтч.

Разница в размере 5 423 019 кВтч определена на основании ведомости выявленных несоответствий (том 60, л.д. 103- 134).

Эта ведомость составлена истцом в ходе рассмотрения дела на основании первичных ведомостей снятия показаний, представленных в дело ответчиком.

Оценив данные разногласия, суд приходит к следующим выводам.

Истец не доказал факт того, что названная сумма является фактическими потерями в сетях ответчика по изложенным ниже причинам.

Принцип составления истцом ведомости разногласий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленным в дело ответчиком, и просто списывает из полезного отпуска показания ответчика, выставленные им на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: "не подтверждено первичной документацией", "несоответствие первичной документацией", "в ведомости нет предыдущих показаний".

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности установить, что сумма, разногласий является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется октябрьское потребление дома по ул. Лазо, 21 (показания по ОДПУ в размере 19 409 кВтч).

В то же время в данных истца (том 3, л.д. 113) вообще отсутствует потребление по этому дому среди домов с исправными ОДПУ.

Сопоставление с потреблением без дома ОДПУ (с неисправным ОДПУ) не осуществляется.

То есть истец, по сути, ссылаясь на недоказанность данных ответчика, исключил потребление целого дома из своих расчетов.

Аналогичная ситуация с домом N 70 по ул. Масленникова и рядом иных домов.

Далее, на разногласия истцом выносится потребление дома по ул. 32-я Кировская, 125 по ОДПУ и коммунальному счетчику (то есть счетчику, запитанному исключительно на места общего пользования параллельно с ОДПУ) (том 19, л.д. 18).

Между тем, ведомость с выявленными несоответствиями реестра МУПЭП "Омскэлектро" по многоквартирному жилому фонду с предоставленной первичной документацией, за октябрь 2009 года не содержит данных относительно не принятого истцом объема оказанной услуги по названному объекту, а также причины разногласий (в случае их наличия).

В связи с чем, суд апелляционной инстанции находит заявленные истцом разногласия необоснованными ввиду их не подтверждения материалами дела.

Аналогичная ситуация с возражениями относительно дома N 10 по ул. Профинтернов и рядом иных домов.

По дому N 68 по ул. Пр.Маркса истец ставит на разногласия потребление этого дома по четырем счетчикам в общем размере 14 261 кВтч в связи с тем, что по двум ОДПУ "нет в первичной документации".

Однако у самого истца в его расходе по многоквартирным домам с ОДПУ расход названного объекта составляет 17 025 кВтч.

По претензии "нет предыдущих показаний в ведомости" в качестве примера можно привести дом по адресу 1-я Военная, 7/1.

Истец по этому дому ставит на разногласие потребление по ОДПУ в объеме 17 590 кВтч.

Между тем, сам истец учел потребление этого дома в составе потребления домов без ОДПУ или с неисправными ОДПУ, рассчитав его по нормативам.

При этом количество потребления самого истца по этому дому (без учета мест общего пользования) при суммировании потребления всех жильцов составило 18 187 кВтч (том 14, л.д. 12 - 12 оборот).

Встречается и обратная ситуация, когда потребление, признанное истцом, меньше, чем указанное ответчиком, но при этом истец располагает предыдущими показаниями, а текущие показания у него самого могут превышать указанные ответчиком. При этом на разногласия ставится не сумма расхождений, которая может быть весьма незначительной, а все потребление, указанное ответчиком.

Также имеются такие претензии как несоответствие коэффициента трансформации, примененному ответчиком, коэффициенту трансформации, указанному в ведомости.

При этом сам истец не только поставил на разногласие разницу в потреблении по разным коэффициентам трансформации, но и вообще исключил такие дома из списка приборов с ОДПУ, очевидно включив их в перечень домов без ОДПУ при наличии первичных документов.

Например, в доме по ул. 12 Декабря, 105, как следует из ведомости разногласий, истец не принял потребление по ОДПУ в количестве 4 560 кВтч в связи с тем, что указанный в ведомости ответчика коэффициент трансформации значится как 40, а в расчете использован коэффициент 60 (том 60, л.д. 103).

Между тем доказательств того, что коэффициент трансформации по данному дому в действительности 40, а не 60, истец не представил, так же как не представил своих данных о количестве потребления этого дома для сопоставления.

Данный дом включен истцом в перечень домов без ОДПУ, несмотря на то, что за исключением неверно указанного коэффициента трансформации никаких претензий к ОДПУ истец не предъявил, подтвердив наличие снятых показаний.

Причем, потребление данного дома по данным истца составило 11 625 кВтч (том 3, л.д. 69) против указанного ответчиком 11 445 кВтч (том 60, л.д. 103).

Кроме того, истец, утверждая о недопустимости расчета по среднему, исходит из обязанности ответчика ежемесячно снимать показания у бытовых потребителей.

Однако такой обязанности ни закон, ни договор не содержат.

Так, в силу пункта 158 Правил N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Договор также не обязывает ответчика снимать показания ежемесячно.

Поэтому при наличии соглашения о том, что расчетным периодом является один месяц и при отсутствии соглашения о способе учета полезного отпуска в условиях невозможности стопроцентного снятия показаний ежемесячно, ответчик, обосновывая полезный отпуск вправе использовать расчет по среднему, а истец, обращаясь с настоящим иском обязан доказать, что в действительности фактически отпуск составил в этом месяце меньшее количество.

Соответствующие обоснование и доказательства в отношении заявленных требований истцом не приведены.

Подобное установлено и в отношении остальной части обширного количества копий документов, представленных истцом в материалы дела.

Выборочная проверка показала, что представленная истцом ведомость разногласий никоим образом не может подтверждать то, что выставленное истцом на разногласия действительно является разногласиями по фактическому объему потребления каждого многоквартирного дома.

Поэтому в этой части разногласия суд считает неподтвержденными.

В отношении разногласий по многоквартирным жилым домам без общедомовых приборов учета (с неисправными приборами учета) суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

ОАО "Омская сбытовая компания" в нарушение статьи 65 АПК РФ не указало объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с невыполнением требований статьи 65 АПК РФ по предоставлению доказательств, основывающих заявленную позицию, установить из каких конкретно точек поставок складывается имеющиеся на разногласиях объем по категории "бытовые потребители многоквартирных жилых домов" как по ОДПУ, так и без ОДПУ и в каком количестве невозможно.

2) Следующей группой бытового отпуска являются потребители, проживающие в частных жилых домах.

В октябре 2009 года разногласия по этой группе потребителей составили 897 284 кВтч, из которого по фактическим объемам полезного отпуска бытовым потребителям, проживающим в частном секторе - 101 877 кВтч.

В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий за октябрь 2009 года (том 61, л.д. 1-150, том 62, л.д. 1-164), проанализировав которую суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец не обосновал, что названная сумма разногласий является фактическими потерями в сетях ответчика, также как не обосновал, какие именно потребители вошли в названную группу разногласий для определения предмета спора.

Принцип определения данной цифры у истца заключается в том, что он рассчитывает ее путем разницы между цифрой ответчика в балансе пропуска и своей цифрой в разногласиях к балансу пропуска.

Между тем, конкретное потребление конкретных потребителей, являющееся предметом разногласий, установить невозможно.

Истец приводит суду свой перечень всех потребителей города Омска, запитанных от сетей ответчика, с указанием показаний счетчиков или нормативов потребления (в отсутствие счетчиков или при их неисправности), а ответчик приводит свой.

Но при этом ответчик, в отличие от истца, представил в дело первичную документацию по частным домам, в том числе, содержащую подписи потребителей.

А истец, ссылаясь в своих данных на замещающую информацию, не представил в дело никакой первичной документации.

Критические замечания, изложенные в пояснения от 04.05.2011, в установленном процессуальным законодательством порядке не обоснованы. Сомнения истца в отношении полезного отпуска по отдельным потребителям могли быть устранены им "проверкой показания нарастающим итогом" в следующие периоды.

При таких обстоятельствах считать доказанным факт потерь в сетях ответчика на указанную сумму нельзя.

Помимо этого на разногласиях в отношении граждан, проживающих в частных жилых домах, за октябрь 2009 года стоит объем 790 584 кВтч. - доначисление по актам населению частного сектора.

Как следует из материалов дела ответчик, в порядке, предусмотренном пунктом 152 Правил N 530, составил акты в отношении безучетного потребления граждан, проживающих в частных жилых домах.

Однако истец эти акты не принял.

Как пояснил истец, нарушения, зафиксированные в актах, хотя и приравниваются к безучетному потреблению в соответствии с Правилами N 530, но не свидетельствуют о совершении гражданами хищений электрической энергии.

Поэтому в таких случаях потребление граждан с неисправными или отсутствующими приборами учета на основании пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", осуществляется опять же по нормативам.

Суд принимает во внимание то, что истец допускает неверное толкование норм права при расчете фактического отпуска бытовым потребителям в отсутствие индивидуальных приборов учета в жилых домах.

Так, в силу пункта 136 Правил N 530 оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом (то есть разделом XII Правил).

Положения настоящего раздела применяются в отношении граждан-потребителей, если иное не установлено жилищным законодательством Российской Федерации.

Указанным разделом предусмотрен порядок расчета объема электрической энергии, потребленной в отсутствии прибора учета или с неисправным прибором учета.

Истец, ссылаясь на оговорку, сделанную в пункте 136 Правил N 530 в отношении граждан, а также на Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307), утверждает, что количество полезного отпуска гражданам, чьи дома не оборудованы приборами учета или имеют неисправные приборы учета, в целях расчета количества фактических потерь в сетях истца должно определяться по нормативам.

Однако из данных актов этот вывод отнюдь не следует.

Оговорка в законе сделана исключительно в целях определения размера обязательств граждан, но не размера обязательств сетевых компаний.

Поскольку обязательство сетевых компаний заключается в оплате фактических потерь в их собственных объектах электросетевого хозяйства, то они вовсе не обязаны оплачивать фактический отпуск бытовым потребителям, не покрываемый нормативами.

Следовательно, ограничивать полезный отпуск в целях расчета фактических потерь в сетях ТСО нормативом потребления для граждан оснований не имеется.

Применению в этом случае подлежат, в частности, пункты 145 и 147 Правил N 530, несмотря на то, что и в них имеется оговорка в отношении договоров с гражданами.

Однако они применяются именно на основании пункта 136 Правил N 530.

Таким образом, суд приходит к выводу, что требования истца по оплате фактических потерь за октябрь 2009 года в части, не признанной ответчиком, удовлетворению не подлежат.

2. В ноябре 2009 года объем разногласий сводится к следующим показателям и существу разногласий.

По расчету ответчика, основанному на балансе пропуска электрической энергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года, объем оказанной услуги в названном периоде по передаче электрической энергии составил: 242 050 644 кВтч - 44 078 619 кВтч - 4 968 кВтч = 197 967 057 кВтч (из которых, 90 877 403 кВтч по диапазону напряжения СН2 и 107 089 654 кВтч по диапазону напряжения НН), где 242 050 644 кВтч - прием электроэнергии в сеть МУПЭП "Омскэлектро"; 44 078 619 кВтч - общие потери электрической энергии в сетях МУПЖЭП "Омскэлектро"; 4 968 кВтч - полезный отпуск абонентам по договорам возмездного оказания услуг, заключенным с МУПЭП "Омскэлектро" (том 1, л.д. 41).

Истец не признал оказание ему услуг по передаче электрической энергии в ноябре 2009 года в названном объеме (197 967 057 кВтч). В корректировке к протоколу разногласий к балансу пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП "Омскэлектро" за ноябрь 2009 года (том 113, л.д. 13) ОАО "Омская энергосбытовая компания" согласовало объем оказанной услуги в размере 185 554 343 кВтч.

Несогласованный объем оказанных в ноябре 2009 года услуг по передаче электрической энергии составил 12 412 714 кВтч, из которых 5 427 634 кВтч по юридическим лицам; 6 985 080 кВтч по бытовым потребителям (5 963 453 кВтч по бытовым потребителям, проживающим в благоустроенном жилищном фонде; 1 021 627 кВтч по бытовым потребителям, проживающим в частном жилищном фонде).

1) В отношении разногласий по полезному о тпуску бытовым потребителям.

Многоквартирные жилые дома, оборудованные общедомовыми приборами учета - объем разногласий 4 702 236 кВтч.

В подтверждение истцом представлена ведомость выявленных несоответствий (том 60, л.д. 135-168) - сравнивается расход ответчика и наличие в материалах дела первичной документации, подтверждающей указанный расход;

Проанализировав предложенную истцом ведомость выявленных несоответствий (том 130, л.д. 135-168), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом того, что суммы разногласий следует отнести к фактическим потерям в сетях ответчика.

Так, суд уже неоднократно указывал выше, что объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика истец не указал.

Поэтому установить, из каких конкретно точек поставки складывается имеющийся на разногласиях объем по категории "бытовые потребители многоквартирных домов" в количестве 4 702 236 кВтч невозможно.

Как и в отношении аналогичной ведомости за октябрь 2009 года принцип составления истцом ведомости выявленных несоответствий, заключается в том, что истец предъявляет ряд претензий к данным ведомостей, представленных в дело ответчиком, и просто списывает из полезного отпуска показания ответчика, выставленные истцом на разногласия, не замещая их своими показаниями по этим домам.

Основные претензии истца по этой ведомости следующие: "отсутствует в первичной документации", "не соответствует первичной документации", "нет предыдущих показаний в ведомости".

Проанализировав выборочно данные этой ведомости, суд приходит к выводу о невозможности установить, что сумма, разногласий является фактическими потерями в сетях ответчика.

Так, на разногласия ответчиком выставляется ноябрьское потребление дома по ул. Труда, 29 в количестве 8 852 кВтч (том 60, л.д. 147 оборот) со ссылкой на отсутствие данных в первичной документации.

Между тем, по данным самого истца, потребление этого дома составило 9 919 кВтч (том 11, л.д. 91 оборот).

Таким образом, реальных разногласий в пользу истца быть не может, так как замещающая информация подтверждает потребление в большем объеме.

Претензия об отсутствии в первичной ведомости предыдущих показаний анализируется судом на примере дома N 1 по ул. Ермолаева.

Потребление у истца по этому дому составляет в ноябре 2009 года 6 485 кВтч (том 11, л.д. 80 оборот).

Между тем на разногласия истцом ставится неподтвержденное ответчиком потребление в количестве 4 737 кВтч (7 577 кВтч - 2 840 кВтч).

То есть опять-таки никаких разногласий в пользу истца здесь быть не может.

Подобная ситуация прослеживается и по иным объектам энергоснабжения.

Что касается разногласий по многоквартирным домам без ОДПУ в количестве 1 261 217 кВтч, то следует сказать, что наличие разногласий по данной группе потребителей в свою пользу истец не обосновал вообще.

ОАО "Омская сбытовая компания" в нарушение статьи 65 АПК РФ не указало объем действительных разногласий со сведением к потреблению конкретных групп потребителей в целях проверки данных истца и ответчика.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с невыполнением требований статьи 65 АПК РФ по предоставлению доказательств, основывающих заявленную позицию, установить из каких конкретно точек поставок складывается имеющиёся на разногласиях объем по категории "бытовые потребители многоквартирных жилых домов" и в каком количестве невозможно.

2) в обоснование несогласованного объема полезного отпуска электрической энергии бытовым потребителям, проживающим в частном секторе, истцом в материалы дела представлена ведомость выявленных несоответствий за ноябрь 2009 года (том 63, л.д. 1-150, том 64, л.д. 1-150, том 65, л.д. 1-150, том 66, л.д. 1-120) по частным жилым домам, выборочно проанализировав данные которой, суд апелляционной инстанции установил следующее.

При составлении ведомости выявленных несоответствий в отношении частных домов, истец просто списывает с объема полезного отпуска информацию ответчика, не замещая ее своими показаниями и никаким образом не сопоставляя свои показания и показания ответчика.

Показательными, по мнению суда, являются следующие примеры.

В ведомости выявленных несоответствий ноябрьское потребление частного жилого дома по адресу Сибниисхоз, 25 А (Наседкин) составило 211 кВтч (том 65, л.д. 135).

При этом данные приняты истцом без разногласий как подтвержденные первичными документами.

Однако по данным самого истца, потребление названного дома в этом месяце составило 211 кВтч. Между тем истцом сделан перерасчет, за счет которого потребление по этому дому в ноябре обнулено (том 10, л.д. 5). Оснований для этого не приведено.

Аналогичная ситуация с жилым домом по адресу ул. Тарская, 107 (том 10, л.д. 6, том 65, л.д. 145 оборот).

Суд отмечает, что при анализе ведомости несоответствий и показаний, представленных истцом встречается и обратная ситуация, когда потребление ответчика меньше потребления истца.

Однако коль скоро истец полностью исключает потребление, указанное ответчиком, не подтвержденное первичными документами, не замещая его своими данными, то выйти на реальные разногласия и проанализировать их возможность отсутствует.

Кроме того, как уже неоднократно указывалось судом, возможности стопроцентного снятия показаний и обязанности осуществлять такое стопроцентное снятие показаний ежемесячно, у ответчика нет.

Ответчик представил в настоящее дело стопроцентное снятие показаний за период сентябрь - декабрь 2009 года таким образом, чтобы за этот период по каждой точке поставки имелись хотя бы одни предыдущие и последующие показания.

В деле имеется сводная ведомость ответчика, иллюстрирующая данные обстоятельства.

Несмотря на этот шаг, который суд расценивает как попытку поиска решения проблемы расхождения методов определения ежемесячного полезного отпуска по бытовым потребителям у истца и ответчика, истец не представил суду никакого количественного анализа, подтверждающего недостоверность определения ежемесячного потребления по точкам поставки по сравнению с фактическими данными.

Поэтому ведомость выявленных несоответствий по частным домам во внимание судом апелляционной инстанции не принимается.

В отношении объема доначислений по актам частного сектора, не признанного истцом в количестве 754 509 кВтч суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Все акты, предъявленные ответчиком к доначислению, составлены им в связи с выходом из строя приборов учета индивидуальных жилых домов или наличия у приборов таких недостатков, к которым закон приравнивает безучетное потребление (истечение срока госповерки и тому подобное).

Все акты представлены ответчиком в дело.

Согласно пункту 4.5 договора между истцом и ответчиком, согласно которому при выявлении фактов безучетного потребления или фактов хищения энергии потребителем ГП а также при нарушении схем и средств учета по вине потребителя ГП (нарушение пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения) на основании актов и других документов, позволяющих предъявить соответствующий объем потребления электроэнергии потребителю ГП, производится перерасчет услуги по передаче электрической энергии, исходя из объема безучетного потребления, согласованных ТСО с потребителем ГП, а в отсутствие такого согласования - в соответствии с нормами действующего законодательства и условиями заключенного с потребителем ГП договора энергоснабжения в пределах срока исковой давности.

Кроме того, обязанность ответчика по составлению таких актов предусмотрена пунктом 152 Правил N 530, согласно которому по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

В силу пункта 155 этих же Правил объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии. Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, законом прямо предусмотрено, что никаких исключений для граждан, допускающих безучетное потребление, в целях расчета объема фактических потерь сетевой организации не делается.

На сетевую организацию не может быть переложено потребление граждан только потому, что при неисправности прибора учета сами граждане должны платить по нормативу.

Поэтому доводы истца о невозможности принять к рассмотрению объемы, начисленные по актам о безучетном потреблении сверх нормативов, судом отклоняются.

Учитывая, что иных доводов в отношении данных актов истец по сути не приводил, суд не может считать доказанным факт того, что начисления по актам относятся к потерям в сетях ответчика.

Таким образом, истец не доказал, что данное доначисление является фактическими потерями в сетях ответчика, учитывая то, что закон не допускает применение нормативов потребления электрической энергии гражданами при расчете полезного отпуска в целях определения объема фактических потерь в сетях сетевой организации.

На этом суд апелляционной инстанции подробно останавливался при анализе разногласий за октябрь 2009 года.

3) В отношении разногласий по объему потребления юридических лиц на 5 427 634кВтч истец не привел обоснования заявленной позиции, в том числе, не представил ведомость с выявленными несоответствиями, не указал конкретные претензии и их основания, в связи с чем в порядке статьи 9 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит указанные разногласия необоснованными, в связи с чем отказывает в их удовлетворении.

Таким образом в удовлетворении исковых требований о взыскании 17 667 663 руб. 44 коп. следует отказать ввиду недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ за период с 28.11.2009 по 19.10.2010.

Согласно статье 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции удовлетворяет данное требование в сумме 1 231 422 руб. 20 коп. согласно контррасчету ответчика от 29.04.2011, учитывающего исковой период, частичную оплату, надлежащую ставку рефинансирования ЦБ РФ.

В удовлетворении остальной части исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами следует отказать.

Используемый истцом метод определения потерь не является прозрачным, проверяемым, не основан на условиях договора о порядке расчета соответствующих величин, а равно на основан на положениях закона.

Приложенные в обоснование расчета истца документы имеют существенные противоречия, не отвечают принципу допустимости в части многих сведений, поэтому опровергают достоверность выводов истца, сделанных на основании указанных документов.

Кроме того, в связи с установлением судом апелляционной инстанции недостоверности представленных истцом доказательств, упомянутая выше непрозрачность в условиях самостоятельного начисления истцом объема полезного отпуска электроэнергии в сети ТСО, самостоятельного проведения расчетов, без обеспечения ответчику возможности проверить правильность начислений, использование "перерасчетов", в том числе, в связи с фактическими расчетами абонентов, исключает вывод об обоснованности исковых требований.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылки истца на решения Арбитражного суда Омской области, согласно которым было отказано в удовлетворении требований МУПЭП "Омскэлектро" о взыскании с ОАО "Омскэнергосбыт" задолженности за услуги по передаче электрической энергии в спорный период.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем, в названной статье речь идет именно об обстоятельствах дела, а не о толковании норм права или выводах суда.

Причем речь идет именно о тех обстоятельствах, которые суд посчитал установленными.

В рассматриваемом случае в тех решениях, на которые ссылается истец, не установлено того, что спорный объем является фактическими потерями в сетях истца.

Отказ МУПЭП "Омскэлектро" в возмещении стоимости услуг по передаче этого объема обоснован судом отсутствием доказательств того, что спорный объем является полезным отпуском. Вывод о том, что соответствующий объем является фактическими потерями в указанных судебных актах отсутствует.

Таким образом, истец не доказал, что спорный объем является фактическими потерями в сетях ответчика.

Недоказанность тех либо иных обстоятельств не является преюдициально установленным обстоятельством по смыслу статьи 69 АПК РФ.

Не является преюдициальным обстоятельством и толкование норм права, приведенных судом ранее, так как суд в каждом конкретном деле самостоятельно определяет нормы права, подлежащие применению при разрешении спора с учетом обстоятельств дела (пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ).

В отношении выводов суда, содержащих оценку фактических обстоятельств, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, например, в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" указал: судам также следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Следовательно, наличие иных выводов суда в последующих делах не исключается при наличии соответствующих мотивов. Эти мотивы изложены судом в настоящем постановлении.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что метод расчета потерь, предложенный истцом в рамках настоящего дела, мог быть принят как достоверный и объективный в случае, когда истец обосновывает объем отпуска в сети ответчика, а ответчик самостоятельно определяет объемы полезного отпуска и нормативных потерь, а в остальной части отвечает перед истцом как за фактические потери.

Наличие двусторонних договоров между истцом (ГП) и его абонентами не препятствует такому варианту построения взаимоотношений, поскольку в этой части стороны вправе руководствоваться статьей 313 ГК РФ (о возложении исполнения обязанности по начислению на третье лицо - в данном случае - ТСО).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции необоснованно переложил бремя доказывания требований истца на ответчика, неправильно применил нормы, подлежащие применению (положения Правил N 530).

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции по настоящему делу подлежит отмене в обжалуемой части с принятием нового судебного акта.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 10 декабря 2010 года по делу N А46-6017/2010 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Производство по делу N А46-6017/2010 в части требований о взыскании с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" 2 451 362 руб. 53 коп. задолженности прекратить.

Взыскать с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" (ИНН 5508000049, ОГРН 1025501252270) в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) задолженность в сумме 7 858 780 руб. 16 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 231 422 руб. 20 коп., а также расходы по уплате государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе в сумме 51 542 руб. 34 коп.

В удовлетворении иска в оставшейся части отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (ИНН 5503091518, ОГРН 1055504094766) из федерального бюджета 36 568 руб. 90 коп. государственной пошлины по иску, уплаченной по платежному поручению от 16.02.2010 N 2675.".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева