Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2011 г. N 09АП-5768/11

г. Москва

Дело N А40-64171/09-27-495

"11" мая 2011 г.

N 09АП-5768/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "05" мая 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" мая 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Овчинниковой С.Н.

Судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Ланч"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" января 2011 г.. по делу N А40-64171/09-27-495, принятое судьей Хатыповой Р.А.

по иску (заявлению) ООО "Д. одиннадцать" (ИНН 7718685924 , ОГРН 1087746110980) ЗАО "Ланч" (ИНН 7710215170, , ОГРН 1027700027431)

о взыскании 4 827 940 руб. 62 коп.

В судебное заседание явились:

от истца: Зилинская Ю.В. по дов. от 01.04.2011 г..

от ответчика: Медведев И.В. по дов. от 01.11.2010 г.., Васильев А.Ю. по дов. от 01.11.2010 г..

УСТАНОВИЛ:

ООО "Д. одиннадцать" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Ланч" о взыскании суммы задолженности (основного долга) в размере 2 889 502 руб. 18 коп. согласно п.3.1 договора, суммы задолженности по дополнительным работам в размере 1 938 438 руб. 44 коп. согласно п.5.3.4 договора, государственной пошлины в размере 35 639 руб. 70 коп.

Решением суда от 31.01.2011 г. взыскано с ЗАО "Ланч" в пользу ООО "Д. одиннадцать" сумма задолженности в размере 588 824 руб. 25 коп., государственная пошлина в размере 12 388 руб. 24 коп., расходы на экспертизу в размере 40 000 рублей.

В остальной части требований ООО "Д.одиннадцать" отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Указал, что работы выполнены не в полном объеме, ненадлежащим образом, не сданы и не приняты, а недостатки по претензиям не устранены.

Также заявитель апелляционной жалобы указал, что дополнительные работы не согласовывались, не выполнялись и не принимались.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указал, что оплата фактически выполненных работ произведена частично, а неоплаченная сумма удерживается ответчиком правомерно.

В судебном заседании заявитель жалобы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 02 октября 2008 года между сторонами был заключен договор подряда N ЕП-02/10, в соответствии с п.2.1 которого заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) выполняет в установленный договором срок, своими и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по переустройству объекта, а именно: строительно -монтажные, специальные, отделочные работы и работы по монтажу инженерных сетей на объекте в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), со сметой (приложение N 2), и планировочными решениями по помещениям объекта (приложения N 3.1-3.2 к договору, которые являются неотъемлемой частью договора).

Согласно п.1.5 договора объект - помещения в здании, ремонтируемые под устройство кафе "Трактир Елки-Палки", "Маленькая Япония" и кулинарии (которые включают в себя кафе, кулинарию и прочие помещения общей площадью 911,9 кв.м), расположенные по адресу: г.Москва, ул. Покрышкина, _.

Пунктом 3.1 договора общая стоимость работ определена в размере 19 750 500 рублей согласно смете N 2 к договору.

В соответствии с п. 3.5 договора, дополнительные работы, выполненные без согласования с заказчиком, не оплачиваются.

По состоянию на 01.02.2009 г.. работы по Договору были выполнены в надлежащем виде, количестве и объеме. Удорожание стоимости оговоренных работ в одностороннем порядке не допущено.

По факту выполнения работ ответчику выставлены Счета на оплату, счета-фактуры на соответствующий объем выполненных работ и их стоимость, Акты о приемке по форме КС-2 и Акты о стоимости выполненных работ по форме КС-3, что подтверждается Описью о вручении документов от 11.03.09г.

21.04.09г. ответчику вручен Акт приемки в эксплуатацию объекта для подписания, что подтверждается уведомлением о вручении (Опись) от 21.04.09г.

Ответчик произвел оплату на общую сумму - 17.014.386 руб. 64коп.

В нарушение пунктов 3.2.2., 3.4. договора, ответчик своевременно не произвел оплату по Договору по последнему сроку платежа - до 14.04.09г. то есть в течении 30-ти дней с момента подписания Акта о приемке по форме КС-2.

Разногласий или письменного отказа от приемки выполненных работ и подписания Актов ответчиком в сроки, предусмотренные п. 4.3. договора - в течении 3-х дней с даты выставления Акта для подписания, не представлено, что соответствует с пунктом 4.4. Договора и рассматривается как принятие работ.

Задолженность ответчика перед ООО "Д одиннадцать", как указал истец, по состоянию на 14.04.09г. составила 2.889.502 руб. 18 коп. согласно п. 3.1. договора - основной долг.

Кроме того, во исполнение пункта 5.3.4. договора, в порядке реализации права на изменение ранее не согласованных объемов работ, представителем ответчика заявлены к выполнению, согласованы согласно Протокола согласования дополнительных работ с нашей стороны и выполнены работы, согласно представленных Актов приемки по форме КС-2 и КС-3 на общую стоимость - 1.938.438 руб. 44 коп.

Факт выполнения и приемки дополнительных работ, не предусмотренных первоначальным сметным расчетом, в порядке текущего контроля за выполнением обязанностей подрядчика зафиксирован в Рабочем журнале.

Стоимость выполненных дополнительных работ ответчиком так же не оплачена по срокам, аналогичным срокам оплаты суммы основного долга.

В соответствии с п.п. 11.1., 11.2. договора, ответчику было вручено уведомление - претензия от 27.04.2009 г.. с требованием погасить имеющуюся задолженность.

Однако указанная претензия ответчиком оставлена без ответа.

Ответчик ссылается на то, что истцом работы выполнены некачественно и с превышением объемов.

Определением суда от 23 ноября 2009 года была назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза по вопросу определения объема, стоимости, качества выполненных строительно-монтажных, специальных, отделочных работ и работ по монтажу инженерных сетей на объекте - в помещениях, ремонтируемых под устройство кафе "Трактир Елки-Палки", "Маленькая Япония" и кулинарии, здания по адресу: г.Москва, ул. Покрышкина, _, по договору подряда от 02 октября 2008 года N ЕП-02/10.

Заключением экспертов ООО "Лаборатория строительной экспертизы" от 30 декабря 2009 года была определена стоимость фактически выполненных истцом работ в сумме дополнительными работами, стоимость некачественно выполненных работ, стоимость работ для устранения дефектов.

Было указано на отсутствие актов на скрытые работы, исполнительных схем, паспортов и сертификатов на использованные материалы, на представление актов КС-2 на дополнительные работы без оформления справок формы КС-3. Было установлено, что качество выполненных работ на объекте не в полной мере соответствует условиям договора, строительным нормам и правилам, объем и стоимость фактически выполненных работ не соответствуют объемам и стоимости, указанным в актах приемки-сдачи работ.

В связи с возникновением вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств определением суда от 05 апреля 2010 года назначена дополнительная комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза по вопросу определения объема, стоимости, качества выполненных основных и дополнительных строительно-монтажных, специальных, отделочных работ и работ по монтажу инженерных сетей на объекте.

Проведение дополнительной экспертизы поручено ООО "СтройЭкспертСервис" (тем же экспертам Агапову Э.О., Горбачеву В.Е.).

К заключению дополнительной экспертизы от 21 июля 2010 года (л.д.49, том 4) с учетом контрольного обмера работ, осмотра объекта и его технического состояния, проведения необходимых измерений, экспертами представлены ведомость фактически выполненных работ и соответствия их с перечнем работ и расценок по утвержденной смете на объекте (л.д.1-28, т.7), сводная ведомость (л.д.29, т.7), локальный сметный расчет N 02 (л.д.125, т.4), локальный сметный расчет N 03 (л.д.128, т.4), локальный сметный расчет на дополнительные работы (л.д.30, т.7).

Проанализировав заключение экспертизы, акты выполненных работ, необходимость в проведении дополнительных работ, использование их ответчиком, суд пришел к выводу, что оплате подлежат выполненные истцом работы на общую сумму 17 603 210 руб. 89 коп.

В том числе дополнительные работы, необходимые для функционирования кафе, в размере 3 886 514 руб. и работы для системы телевидения, приборов нагревательных и сушилки на общую сумму 269 843 руб. по локальному сметному расчету N 02, поскольку истцом представлен журнал общих работ в подтверждение согласования работ по системе ТВ.

В связи с тем, что ответчиком перечислено в адрес истца 17.014.386, 64 руб., суд обоснованно удовлетворил требования на сумму 588.824, 25 руб.

Ответчик, не оспаривая заключение экспертизы в части объемов выполненных работ, считает, что суд необоснованно в стоимость работ, подлежащих оплате, включил дополнительные роботы на сумму 4.156.357 руб., не учтенные в технической документации и превышающие смету.

Считает, что указанные работы оплате не подлежат, поскольку отсутствует дополнительное соглашение о выполнении указанных работ.

Вместе с тем, не отрицает, что указанные работы проведены истцом и ответчик пользуется их результатом, поскольку невозможен демонтаж.

Отсутствие заключенного дополнительного соглашения или невнесение изменений в существующий договор в части объема выполненных работ не является безусловным основанием для отказа от оплаты выполненных и принятых ответчиком работ. Подписание актов заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ. Кроме того, результатами выполненных работ ответчик пользуется .

Из факта подписания актов выполненных работ, имеющейся в деле переписки усматривается волеизъявление ответчика на выполнение истцом работ и волеизъявление на принятие их результатов по соответствующей стоимости.

Поскольку возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, со стороны ответчика имеет место неосновательное обогащение.

Согласно ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 1102 ГК РФ правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В силу ст. 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Довод ответчика о том, что указанные статьи неприменимы, поскольку отношения сторон регулируются главой 37 ГК РФ, отклоняется, поскольку выполненные истцом работы, договором подряда не охватываются.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 января 2011 г.. по делу N А40-64171/09-27-495 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Ланч" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Овчинникова С.Н.

Судьи

Веденова В.А. Тетюк В.И.