Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2011 г. N 18АП-3817/11

г.Челябинск

11 мая 2011 г.

Дело N А76-24945/2010

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Костина В.Ю., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем Курочкиной Е.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.03.2011 по делу N А76-24945/2010 (судья Соколова И.Ю.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Конькова О.В. (доверенность от 30.03.2011 N 47);

общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" - Стариков И.Ю. (доверенность от 28.03.2011 N );

закрытого акционерного общества "Катавский цемент" - Хохлов Б.Б. (доверенность от 01.12.2010 N 23).

Общество с ограниченной ответственностью "Челябинскрегионгаз" (в последствии переименовано на "Газпром межрегионгаз Челябинск") (далее - ООО "Челябинскрегионгаз", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 19.11.2010 и предписания N 77 от 26.10.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 66-04/10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено закрытое акционерное общество "Катавский цемент" (далее - ЗАО "Катавский цемент", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 04.03.2011 (резолютивная часть решения объявлена 03.03.2011) заявленные требования удовлетворены частично. Признаны недействительными, как противоречащие п.п.12, 13 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа) и ст.ст.329, 421 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) пункт 2 решения от 19.11.2010 в части признания действий ООО "Челябинскрегионгаз" по включению в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенный с ЗАО "Катавский цемент", пункта 3.3 нарушающими п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а также п.1 предписания N 77 от 26.10.2010 в части обязания ООО "Челябинскрегионгаз" прекратить нарушения части 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 пункта 3.3, а также п.2 предписания в части указания на распространения силы действия изменений договора, в части исключения п.3.3 договора, с 01.12.2008. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе УФАС по Челябинской области просит решение арбитражного суда от 04.03.2011 отменить в части удовлетворения заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на то, что действия заявителя по включению в договор поставки газа пункта 3.3 нарушают требования п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ. Полагает неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что включение в договор этого условия не образует нарушения ввиду наличия гражданско-правового механизма рассмотрения разногласий по поводу включения в договор непредусмотренных законом условий. Наличие права урегулировать спорные правоотношения, связанные с заключением договора, в гражданско-правовом порядке не исключает возможность рассмотрения этого вопроса антимонопольным органом. Считает, что законом не установлена ответственность потребителя в виде неустойки за неисполнение условий договора в части количества использованного газа (в этом случае потребитель несет лишь обязанность по возмещению причиненного ущерба). Взыскание неустойки за невыборку газа приводит к необоснованному повышению стоимости газа, и включение этого условия в договор нарушает порядок ценообразования. Необходимости доказывать наличие фактического ущемления прав потребителя в результате такого нарушения отсутствует. Нарушение порядка ценообразования, по мнению заинтересованного лица, ущемляет не только интересы потребителя, но и публичные интересы. Выдача предписания в отмененной судом части вызвана необходимостью восстановления прав потребителя.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании настаивали на доводах своих апелляционных жалоб, одновременно возражая против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга.

Представитель ЗАО "Катавский цемент" в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу антимонопольного органа. Против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя возражает по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований законным и обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Челябинскрегионгаз" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.09.2000, имеет основной государственный регистрационный номер 1027402321450 и в силу п.2.1 Устава осуществляет деятельность по обеспечению бесперебойной поставки газа покупателям Челябинской области.

Приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43 заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов.

12.11.2007 между ООО "Челябинскрегионгаз" (поставщик) и ЗАО "Катавский цемент" (покупатель) заключен долгосрочный договор на поставку газа N 2-11-26-0021 со сроком действия по 31.12.2012.

Пунктом 3.3 указанного договора предусмотрено, что в случае выборки покупателем в течение месяца поставки объема газа менее 95 процентов договорного месячного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа признается неустойкой и рассчитывается по формуле: S (сумма неустойки рассчитанная за месяц) = (95%V (договорной месячный объем газа) - V (объем газа, фактически выбранный покупателем)) х Ц (средневзвешенная оптовая цена газа, рассчитанная за месяц поставки газа в соответствии с п.5.4 договора). По итогам года производится перерасчет размера неустойки по формуле: S (сумма неустойки рассчитанная за месяц) = (97,5%V (договорной месячный объем газа) - V (объем газа, фактически выбранный покупателем)) х Ц (средневзвешенная оптовая цена газа, рассчитанная за месяц поставки газа в соответствии с п.5.4 договора).

Пунктом 3.5 договора N 2-11-26-0021 от 12.11.2007 определены условия оплаты газа, отобранного сверх максимального месячного и суточного объемов с применением штрафных коэффициентов за перерасход газа. Штрафные коэффициенты за превышение договорного месячного объема за месяц поставки устанавливаются: в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,5 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой оптовой цене на газ; в период с 16 сентября по 14 апреля в размере 3 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема, рассчитанной по регулируемой оптовой цене на газ. Штрафные коэффициенты за превышение максимального суточного объема за отдельные сутки поставки устанавливаются: в период с 15 апреля по 15 сентября - в размере 1,09 к стоимости газа, выбранного сверх максимального суточного объема, рассчитанной по регулируемой оптовой цене на газ, с учетом коэффициентов, установленных п.17 Правил поставки газа.

В период с 01.11.2008 по 31.12.2009 заявитель выставлял в адрес ЗАО "Катавский цемент" счета на оплату штрафов за недобор месячных объемов газа.

24.05.2010 ЗАО "Катавский цемент" направило в адрес ООО "Челябинскрегионгаз" проект соглашения о внесении изменений в договор N 2-11-26-0021 от 12.11.2007, предусматривающий исключение из договора пункт 3.3.

В связи с нерассмотрением заявителем этого проекта дополнительного соглашения к договору ЗАО "Катавский цемент" обжаловало действия заявителя в УФАС по Челябинской области.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 05.08.2010 N 318 по заявлению ЗАО "Катавский цемент" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 66-04/2010 по признакам нарушения части 1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

По итогам рассмотрения материалов дела N 66-04/10 УФАС по Челябинской области принято решение от 19.11.2010 (резолютивная часть решения объявлена 26.10.2010), которым действия ООО "Челябинскрегионгаз", выразившиеся в нерассмотрении дополнительного соглашения ЗАО "Катавский цемент" о внесении изменений в договор поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 путем исключения из него п.3.3 наряду с выставлением расчетов штрафных санкций за недобор газа в периоды с 01.11.2008 по 31.11.2008, с 01.03.2009 по 31.03.2009, с 01.12.2009 по 31.12.2009, признаны нарушающими ч.1 ст.10 Закона 3135-ФЗ (п.1 решения). Действия ООО "Челябинскрегионгаз", выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 с ЗАО "Катавский цемент" пунктов 3.3 и 3.5, признаны нарушающими п.10. ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ (п.2 решения). В связи с тем, что нарушения и их последствия устранены, решено предписание об устранении нарушений ООО "Челябинскрегионгаз" не выдавать (п.3 решения). Материалы дела решено передать должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях (п.4 решения).

Также 26.10.2010 заявителю антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым предписано прекратить нарушения ч.1 и п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся во включении в договор на поставку газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021, заключенный с ЗАО "Катавский цемент", пунктов 3.3 и 3.5, а также в нерассмотрении дополнительного соглашения ЗАО "Катавский цемент" от 24.05.2010 о внесении изменений в договор поставки газа, наряду с выставлением штрафных санкций за недобор газа, путем совершения действий, указанных в пунктах 2, 3 этого предписания (п.1 предписания). ООО "Челябинскрегионгаз" обязано внести изменения в договор поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 путем исключения пункта 3.3, распространив силу действия данного изменения с 01.12.2008 (п.2 предписания). Также на ООО "Челябинскрегионгаз" возложена обязанность не требовать с ЗАО "Катавский цемент" оплаты штрафных санкций за превышение договорного объема газа, предусмотренных п.3.5 договора поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 (п.3 предписания). Информацию об исполнении предписания предложено представить в антимонопольный орган в срок до 25.02.2011 (п.4 предписания). ООО "Челябинскрегионгаз" обязано ежегодно в срок до 31 декабря календарного года в течение трех лет сообщать в УФАС по Челябинской области об исполнении п.3 предписания, а в случае, если договор поставки газа от 12.11.2007 N 2-11-26-0021 будет расторгнут, уведомить об этом антимонопольный орган в течение 10 дней со дня расторжения договора (п.5 предписания).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО "Челябинскрегионгаз" оспорило их в полном объеме в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным п.2 решения УФАС по Челябинской области от 19.11.2010 в части признания действий заявителя по включению в договор на поставку газа пункта 3.3 нарушающими п.10.ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, а также п.п.1 и 2 предписания в части обязания заявителя прекратить нарушение ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся во включении в договор пункта 3.3, и в части указания на распространение силы действия изменений в договор об исключении п.3.3 с 01.12.2008, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии в указанных действиях заявителя нарушения требований Закона N 135-ФЗ. Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных требований, суд первой инстанции указал на законность в этой части оспоренных ненормативных правовых актов.

Выводы суда первой инстанции являются обоснованными.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок признания которых недействительными установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч.5 ст.200 АПК РФ).

По существу изложенных в оспоренных актах выводов УФАС по Челябинской области, с учетом позиций лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.п.4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.10, ч.1 ст.13 Закона N 134-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

В соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции" подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; совершение субъектом действий, как прямо поименованных в указанной норме, так и иных действий; наступление (возможность наступления) в результате действий субъекта последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц. При этом для квалификации действий субъекта в соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Закона N 94-ФЗ необходимо установить наличие установленного законом порядка ценообразования и нарушение субъектом этого порядка.

В соответствии с ч.ч.1, 2, 5 ст.5 Закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В пункте 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Приказом УФАС по Челябинской области от 02.04.2008 N 43, заявитель включен в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара по позиции "услуги по поставке природного газа на территории Челябинской области" более 50 процентов.

В этой связи является правомерным содержащийся в оспоренном решении антимонопольного органа вывод о занятии ООО "Челябинскрегионгаз" доминирующего положения.

Статьями 21 и 23 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено государственное регулирование цен на газоснабжение, тарифов на услуги по транспортировке газа и тарифов на услуги газораспределительных организаций.

Статьей 26 этого же закона установлен запрет на совершение организациями - собственниками систем газоснабжения, поставщиками газа или уполномоченными ими организациями действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в том числе нарушающих установленный порядок ценообразования.

Таким образом, следует признать подтвержденным наличие регламентированного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении услуг по поставке газа.

В соответствии с п.2 ст.548 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (п.1 ст.539 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст.544 ГК РФ).

При этом в силу п.2 ст.541 ГК РФ договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

Отношения по поставке газа через трубопроводные сети регламентированы Правилами поставки газа, в силу п.5 которых поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, Правил и иных нормативных актов.

Пунктом 12 Правил поставки газа установлено, что поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа. При этом газ отбирается равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа (п.13 правил поставки газа).

В соответствии с пунктом 15 Правил поставки газа, при перерасходе газа покупателем поставщик вправе проводить принудительное ограничение его поставки до установленной суточной нормы поставки газа по истечении 24 часов с момента предупреждения об этом покупателя и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5 (п.17 этих же Правил).

Приведенные в указанном пункте Правил поставки газа коэффициенты следует рассматривать как элемент ценообразования.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, приведенные в пункте 3.5 договора на поставку газа N 2-11-26-0021 от 12.11.2007 размеры штрафных коэффициентов превышают размеры коэффициентов, установленные вышеназванной нормой и фактически повышают стоимость газа, установленную в соответствии с Правилами поставки газа.

Включение в условия договора дополнительных по отношению к п.п.15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, определенных в качестве штрафа за потребление газа сверх договорного объема, следует признать нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения, влекущее нарушение прав абонента (в рассматриваемой ситуации - ЗАО "Катавский цемент"). Учитывая наличие у заявителя статуса субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, такое нарушение обоснованно квалифицировано антимонопольным органом в соответствии с п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 N 15747/08 и от 15.06.2010 N 325/10.

В этой связи оснований для отмены решения антимонопольного органа в части признания противоречащими п.10 ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ действий заявителя по включению в договор на поставку газа пункта 3.5, а также соответствующей этой части решения предписания антимонопольного органа у суда первой инстанции не имелось. Изложенные в апелляционной жалобе возражения заявителя в этой части подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании закона.

Оценивая положения п.3.3 договора поставки газаN 2-11-26-0021 от 12.11.2007, определяющие порядок расчета и размер неустойки за невыборку газа в объеме, предусмотренном договором, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении этим условием договора установленного порядка ценообразования и ущемлении им прав потребителя.

Между тем, в силу ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Порядок расчета и размер коэффициентов, применяемых при расчете стоимости поставленного газа в случае его невыборки в предусмотренном договором объеме, нормативно не регламентированы.

Включение в договор поставки газа условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, не противоречит нормам главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам поставки газа.

Такое условие включено в договор поставки газа при его заключении по обоюдному соглашению сторон (доказательства навязывания потребителю этого условия со стороны заявителя в материалах дела не имеются).

Правомерность указанного условия договора подтверждена арбитражными судами при рассмотрении дела N А76-8395/2010, возбужденному по иску заявителя о взыскании договорной неустойки за невыборку газа.

В этой связи подлежат отклонению как не основанные на законе и противоречащие материалам дела доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о незаконности предусмотренных п.3.3 договора условий ввиду наличия у установленных этим пунктом коэффициентов признаков элементов ценообразования.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ООО "Челябинскрегионгаз", выразившихся во включении в договор поставки газа пункта 3.3 и выставлении до мая 2010 года в адрес потребителя счетов на оплату неустойки, рассчитанной в соответствии с этим пунктом, нарушений установленного порядка ценообразования, что исключает возможность квалификации действий этого лица как нарушающие требования п.10 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции".

Так как оспоренное решение антимонопольного органа в этой части и соответствующая ему часть предписания нарушают права заявителя ввиду возникновения возможности привлечения его к административной ответственности, вывод суда первой инстанции о доказанности совокупности условий, свидетельствующих о недействительности оспоренных ненормативных актов в этой части, следует признать сделанным при наличии достаточных оснований.

В то же время, как обоснованно указано судом первой инстанции, нерассмотрение заявителем с мая 2010 года поступившего в его адрес от ЗАО "Катавский цемент" дополнительного соглашения к договору, предусматривающего исключение пункта 3.3 из договора, и продолжение выставления в адрес ЗАО "Катавский цемент" счетов на оплату установленной этим пунктом неустойки с мая 2010 года, при условии занятия заявителем доминирующего положения на рынке, следует расценивать как злоупотребление заявителем своим положением, фактически повлекшим ущемление прав потребителя. Данная антимонопольным органом квалификация этих действия ООО "Челябинскрегионгаз" в соответствии с ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ является правильной. При этом наличие предусмотренной законом возможности урегулирования вопроса о внесении изменений в договор в судебном порядке не исключает возможности квалификации действий заявителя как совершенных с нарушением антимонопольного законодательства. Изложенные в апелляционной жалобе заявителя возражения в этой части подлежат отклонению.

Довод апелляционной жалобы заявителя о нарушении УФАС по Челябинской области требований ст.41.1 Закона N 135-ФЗ в связи с вынесением решения в части включения в договор пунктов 3.3 и 3.5 за пределами установленного срока давности, подлежит отклонению.

В соответствии со ст.41.1 Закона N 135-ФЗ, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Действия по внесению пунктов 3.3 и 3.5 в договор поставки газа произведены заявителем 12.11.2007 (дата заключения договора).

Дело о нарушении антимонопольного законодательства N 66-04/2010 возбуждено приказом руководителя антимонопольного органа от 05.08.2010 N 318, то есть в пределах установленного трехгодичного срока давности.

Рассмотрение материалов дела N 66-04/10 произведено УФАС по Челябинской области также в пределах указанного срока - 26.10.2010 и тогда же оглашена резолютивная часть решения по делу. Оснований для прекращения производства по делу по мотиву истечения срока давности вынесения решения у антимонопольного органа не имелось. Изготовление УФАС по Челябинской области решения в полном объеме по истечении указанного срока не может расцениваться в качестве основания для изменения результатов рассмотрения антимонопольного дела.

С учетом изложенного, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04.03.2011 по делу N А76-24945/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Челябинск" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.Ю. Костин Н.Г. Плаксина