Если вас "уходят" по собственному желанию (А. Мацерас, "Практический бухгалтерский учет", N 4, 5, апрель, май, 2007 г.)

Если вас "уходят" по собственному желанию

Сплошь и рядом приходится слышать, что кого-то уволили по собственному желанию, заставили написать заявление об уходе и т.д. Почти всегда это свидетельствует о напряженных отношениях между работником и работодателем, а также о нарушениях трудового законодательства.

Как правило, такое бурное расставание часто выходит боком как для работника, так и для работодателя.

Приведем примеры из жизни.

Проблемы работодателя: право передумать...

В понедельник сотрудница бухгалтерии, находясь в расстроенных чувствах, подала заявление об уходе по собственному желанию. Поскольку намечался очередной аврал, директор направил все усилия на поиск замены и нашел ее уже во вторник.

В среду новая сотрудница была уже на месте и принимала дела.

Однако в следующий понедельник "увольняющаяся" заявила, что уходить передумала.

Что ж, можно только посочувствовать новой сотруднице. Если только она не беременная, если она не приглашена в порядке перевода - словом, если она не попадает в категорию тех, кому нельзя отказать в заключении трудового договора, то не работать ей на этом месте.

Конечно, письменное заявление от работника с предупреждением уволить его по собственному желанию, поданное не позднее чем за две недели до увольнения, обязывает работодателя уволить работника в этот срок.

Однако работник вправе до истечения срока предупреждения об увольнении в любое время передумать и отозвать свое заявление (ст. 80 ТК РФ).

Увольнение в этом случае не производится, даже если работодатель подыскал замену работнику (за исключением тех случаев, когда приглашенному новому работнику нельзя отказать в заключении трудового договора, например, если таковой принимается в порядке перевода).

...Право не настаивать на увольнении...

По отработке двух недель после подачи заявления человек как ни в чем не бывало пришел на работу и продолжает приходить.

В данном случае работодатель также не вправе его уволить "по собственному желанию".

Обратите внимание на формулировку абзаца 6 статьи 80 ТК РФ: "Если по истечении срока предупреждения об увольнении трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении (выделено автором. - Примеч. ред.), то действие договора продолжается".

В какой форме он должен не настаивать - непонятно.

Пожалуй, если, как в приведенном примере, по истечении срока предупреждения об увольнении работник вышел на работу и был к ней допущен. Или тогда, когда работник изъявил желание продолжить работу, не был к ней допущен, но работодатель задержал выдачу требуемых работником документов, связанных с работой, а также производство расчета с ним.

Тут самое главное - срок отработки. Если трудовой договор не был расторгнут по истечении ее срока, работник продолжил работу, а потом потребовал прекращения с ним трудового договора со ссылкой на часть 6 статьи 80 ТК РФ, то это неправомерно.

Трудовой договор должен быть прекращен по общим правилам статьи 80 ТК РФ - с заявлением, отработкой и т.д.

...Заявление о том, что желания не было

Расставались полюбовно: с выплатой выходного пособия, правильными записями в трудовой и всеми возможными заявлениями, собственноручно подписанными.

Однако в скором времени в организацию пришла судебная повестка. Выяснилось, что сотрудник оспаривает увольнение по собственному желанию, утверждая, что его заставили написать заявление.

И работодателю, и работнику следует помнить, что решение об увольнении по собственному желанию должно быть актом свободного волеизъявления работника.

Однако если работник утверждает, что работодатель вынудил его подать заявление об увольнении по собственному желанию, то эти обстоятельства подлежат проверке, и обязанность доказать их возлагается на работника (подп. "а" п. 22 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Проблемы работника: непрерывный стаж...

Да-да, не удивляйтесь. Формально непрерывный трудовой стаж по-прежнему прерывается, если работник в течение года уволился по собственному желанию более двух раз по неуважительной причине (подп. "и" п. 7 Правил исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию; утв. постановлением Совета Министров СССР от 13.04.73 N 252).

И хотя эта норма была признана Конституционным судом неприменимой и неконституционной (определение от 04.03.04 N 138-О), но сами правила не отменены и не изменены. И от длительности непрерывного трудового стажа по-прежнему зависят, скажем, пособия (по временной нетрудоспособности, по беременности и родам).

...И вопросы на бирже

Вроде бы вы и вправе увольняться по собственному желанию. И в то же время причины увольнения в некоторых случаях сказываются на размере стипендии, выплачиваемой гражданам в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости, а также на размер пособия по безработице. (Посмотрите ради интереса пункт 1 статьи 29, статью 30 Закона РФ от 19.04.91 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации".)

Обратите внимание: не ваш ли случай?

Работодатели часто допускают задержки расчета с работником в установленные законодательством сроки, т.е. в день увольнения, который считается последним днем работы (ст. 77 ТК РФ).

Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить не оспариваемую им сумму (ст. 140 ТК РФ).

Случается, что работнику не выплачивают компенсацию за неиспользованный отпуск (ст. 127 ТК РФ).

В последний день работы работодатель по письменному заявлению работника обязан выдать ему другие документы, связанные с работой:

копии приказов о приеме на работу;

о переводах на другую работу;

об увольнении с работы;

справки о заработной плате;

сведения о периоде работы у данного работодателя и т.д.

Лиц материально ответственных довольно часто "оставляют" до тех пор, пока они не рассчитаются по недостаче. В таких случаях трудовой договор продолжает действовать, а работник - работать. Следовательно, должна идти зарплата или оплачиваться вынужденный прогул, поскольку работодатель обязан предоставить рабочее место для исполнения работником трудовых функций.

Проблемные статьи

Часто неугодного работника "подводят под статью". Например, за прогул или появление на рабочем месте в состоянии опьянения.

И здесь у работодателя есть гораздо больше шансов поплатиться за нарушение норм ТК РФ, а у работника - отстоять свои права. Огромное количество нарушений допускается именно при таких увольнениях.

Возьмем, к примеру, прогул. В обиходном понятии это - отсутствие на рабочем месте без уважительной причины более четырех часов подряд в течение рабочего дня. С учетом разъяснений Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2 (п. 39) увольнение за прогул может последовать за:

невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (ч. 1 ст. 80 ТК РФ);

оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (ст. 79, ч. 1 ст. 80, ст. 280, ч. 1 ст. 292, ч. 1 ст. 296 ТК РФ);

самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (см. ст. 123 ТК РФ).

Загляните в свой трудовой договор: четко ли там указано, где находится ваше рабочее место? Если там стоит юридический адрес ООО "Кочерыжка", то получается, что вы и должны работать там. А скорее всего этого ООО никогда и не было. Да что говорить! Сплошь и рядом место работы вообще не указывается. Между тем в трудовом договоре с работником должно быть четко указано его рабочее место (ст. 209 ТК РФ). Это является существенным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). В противном случае как доказать, что работник совершил прогул, так как его не было в рабочее время там, где он и не мог быть?

Для сведения

Вообще, увольнения по инициативе работодателя, тем более если это связано с дисциплинарным взысканием, требует четкого соблюдения формы.

Так, на основании статьи 193 ТК РФ работодатель должен взять у работника объяснение в письменной форме. В объяснении работник должен указать причины поступка и обстоятельства, при которых он совершен. Работник вправе отказаться от дачи объяснения, что не является самостоятельным дисциплинарным проступком, но может повлиять на оценку работодателем личности работника. В случае отказа работника от дачи объяснения работодатель составляет акт об отказе. В нем указываются календарная дата, место и причина составления, а также свидетели, присутствующие при предложении работнику представить объяснение и его отказе сделать это. Акт подписывается работодателем (его полномочным представителем) и свидетелями.

Отказ работника от дачи объяснения не служит препятствием для привлечения его к дисциплинарной ответственности при наличии иных доказательств совершения проступка (например, докладная записка непосредственного руководителя) и акта об отказе от дачи объяснения.

Взыскание должно быть применено не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка. Днем обнаружения считается день, когда о нем стало известно непосредственному руководителю работника-нарушителя, вне зависимости от того, обладает ли этот руководитель правом наложения дисциплинарных взысканий. Месячный срок может быть увеличен на время:

болезни работника;

нахождения в отпуске.

Не мне вам объяснять, что на деле всеми этими требованиями пренебрегают.

Увольнение расхитителя

По подпункту "г" пункта 6 статьи 81 ТК РФ увольняют за совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, растраты, умышленного его уничтожения или повреждения, установленных вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных взысканий.

Увольняют по этому основанию, как правило, не тех. Точнее, тех, чья вина не установлена вступившим в законную силу приговором суда или постановлением органа, уполномоченного на применение административных наказаний.

Месячный срок для применения этой меры исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления органа, уполномоченного на применение административных взысканий (ч. 3 п. 44 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Утрата доверия

Это пункт 7 статьи 81 ТК РФ - совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.

Опять-таки чаще всего увольняют не тех. По этому основанию нельзя уволить, например, бухгалтера или юриста - материальные ценности непосредственно им не вверяются.

Увольнение по указанному основанию возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним (ч. 1 п. 45 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2). Такими работниками по общему правилу являются те, которые относятся к категории лиц, несущих полную материальную ответственность за вверенные им денежные или товарные ценности на основании специальных законов или особых письменных договоров (ст. 242-245 ТК РФ).

Голословная формулировка "в связи с утратой доверия работодателя" не подходит. Равно как и увольнение "за растрату" или "недостачу".

Утрата доверия должна быть основана на объективных доказательствах вины работника в причинении материального ущерба или совершении незаконных действий. Если вина работника не установлена, то он не может быть уволен по мотивам утраты доверия, несмотря на наличие недостачи, порчи вверенных ценностей и т.д.

Но: если установлен факта хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений, не связанных с работой, то работник может быть уволен по основанию утраты доверия (ч. 2 п. 45 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.04 N 2).

Короче говоря, интуиция и человеческие эмоции к делу не пришьешь. И тем более это не основание для расторжения трудового договора.

Итак, очень часто под собственное желание работника подводятся совершенно другие основания для увольнения. И пороки в оформлении увольнения могут служить основанием для восстановления на работе и взыскания с "изобретательного" работодателя энной суммы в счет оплаты вынужденного прогула, морального ущерба и судебных издержек.

Сокращение численности

Довольно часто под увольнением по собственному желанию скрывается расторжение трудового договора по пункту 1 статьи 81 ТК РФ, т.е. сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Подводя работника под эту статью, следует помнить, что по этому основанию трудовой договор прекращается тогда, когда прекращается деятельность работодателя. Если речь идет об организации, то необходимо решение о прекращении его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, принятое в установленном законом порядке.

Не является прекращением деятельности работодателя прекращение работы цеха, подразделения, торговой точки или магазина.

Переход по собственному желанию

В приказах, трудовых книжках и прочих документах недопустимы формулировки наподобие "Уволен по собственному желанию в связи с переходом на другую работу".

Собственное желание и перевод - разные вещи. Давайте рассмотрим перевод работника к другому работодателю.

В данном случае помимо просьбы или согласия самого работника необходимо:

согласие на такой перевод прежнего работодателя;

приглашение (или согласие на перевод) нового работодателя.

Так что прежний работодатель должен иметь на руках письменное подтверждение от нового работодателя с просьбой перевести данного работника к нему в указанные сроки.

Необходимо также письменное согласие работника на перевод к конкретному работодателю с указанием сроков либо собственноручная подпись работника в заявлении на расторжение трудового договора по вышеуказанному основанию.

Истечение срока трудового договора

Увольнение по пункту 2 статьи 77 ТК РФ производится в связи с истечением срока, на который был заключен срочный трудовой договор. Исключение составляют случаи, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения.

Подчеркиваем: одного истечения срока недостаточно для прекращения действия трудового договора. В дополнение к нему необходимо соответствующее волеизъявление либо работника, либо работодателя.

О прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения. Это императивное правило. И его нарушение работодателем исключает возможность прекращения трудового договора на основании статьи 79 ТК РФ.

Деятельность ПБОЮЛ прекращается на основании:

самостоятельно принятого решения;

вследствие признания его несостоятельным (банкротом) по решению суда (п. 2 ст. 25 ГК РФ);

в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации;

отказа в продлении лицензии на определенные виды деятельности.

В то же время для работника подобных ограничений не предусмотрено. Так что прекращение трудового договора в связи с истечением срока его действия возможно при наличии соответствующего волеизъявления работника. Проще говоря, работник может не выйти на работу.

В противном случае действие трудового договора считается продолженным на неопределенный срок.

Аннулирование трудового договора

В случае если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, трудовой договор аннулируется (ст. 61 ТК РФ).

Аннулирование трудового договора - это не расторжение! Договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем (при отсутствии иных условий) или со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Если же договор не подписан, то и трудовых отношений не возникло, а значит, не возникло никаких прав и обязанностей ни у работника, ни у работодателя.

Трудовой договор не может быть аннулирован, если работник был фактически допущен к работе. Впрочем, никто не запрещает работодателю расторгнуть трудовой договор с работником в первый же день работы по иным основаниям.

По статье 307 ТК РФ

Очень интересная статья, непосредственно касающаяся тех, кто работает у физических лиц. Она практически дает карт-бланш на включение в трудовой договор любых условий! Судите сами: "Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором".

По этому основанию, кстати, договоры практически не расторгаются. Наверное, потому, что поумневшие предприниматели начали составлять подробные трудовые договоры, в которых прописаны условия труда, оплаты труда, права, обязанности конкретного работника.

По соглашению сторон

По соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ) возможно прекращение любого договора - как заключенного на неопределенный срок, так и срочного - до истечения срока его действия.

Соглашение сторон является единственным основанием для прекращения действия трудового договора, не требуя наличия каких-либо иных причин.

Конкретная дата прекращения действия трудового договора определяется сторонами. Изменить эти сроки можно только по достижении обоюдной договоренности работодателя и работника, но никак не в одностороннем порядке.

Увольнение по итогам аттестации

Те клоунады, которые под видом аттестации устраивают некоторые работодатели, откровенно поражают. Особенно если речь идет об увольнении работающих пенсионеров. Случается, что "экзамены" принимает работодатель единолично, задаются случайные вопросы, в ход идет прямой шантаж: пиши заявление или уволим за несоответствие...

А ведь аттестация - процедура трудоемкая и затратная, а также весьма сложная.

Для проведения аттестации в организации должно быть положение об аттестации, в котором определяется, какие категории работников, с какой периодичностью и в каких формах аттестуются на предмет соответствия занимаемой должности.

Данное положение работодатель принимает самостоятельно, а работник должен быть ознакомлен под роспись с положением.

Работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Если работник был уволен по пункту 3 статьи 81 ТК РФ, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую работу в этой же организации.

Пороки формы

Обратим ваше внимание на некоторые нарушения, допускаемые работодателями. При выявлении их и грамотном использовании они будут на руку обиженным работникам.

Что может быть проще - собственноручная подпись!

Подписи работодателя и работника - как на трудовых договорах, так и на заявлениях о расторжении трудового договора, - должны быть подлинными и полномочными.

Иными словами, расписываться должны лично работодатель и лично работник (ст. 67 ТК РФ).

Случается, что работодатели прибегают к услугам своих представителей на местах. Выдают им стандартную доверенность на представление интересов в данном регионе, заверенную нотариально.

Однако если в доверенности нет условия о праве доверенного лица заключать от имени доверителя договоры (в том числе трудовые), а также нет права подписи изменений (дополнений) к трудовым договорам, то подпись такого представителя не является полномочной.

Либо в трудовом договоре представителя должно быть прописано право:

найма работников;

подписи трудовых договоров, изменений (дополнения) к ним;

увольнения работников;

подписи на необходимых при увольнении документах.

Часто работодатели и их представители расписываются за работника. Полагаю, всем и так понятно, что подпись должна быть собственноручной?

О дресскоде, опьянении и прогуле

Иногда работодатель проявляет чудеса изобретательности, чтобы заставить неугодного работника написать заявление. Например, за нарушение обязанностей, которые ни при каких обстоятельствах не являются трудовыми.

В последнее время стали популярными разработка и применение кодексов корпоративной этики, положений о дресскодах и т.д.

Следует заметить, что эти внутренние акты работодателя не являются локальными нормативными актами (ст. 8 ТК РФ). Они не содержат норм трудового права, обязательных для исполнения.

Довольно часто "по собственному желанию" увольняют за прогул (подп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ). Для этого достаточно, чтобы сотрудник просто отпросился с работы - в устной форме.

При большом желании работодатель может представить и подложные документы (акты о прогуле, докладные и т.д.). Однако это уже уголовщина (см., например, п. 1 ст. 303 "Фальсификация доказательств" УК РФ).

Аналогичным образом решается вопрос об увольнении и по подпункту "б" пункта 6 статьи 81 ТК РФ за появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения. Если такового опьянения не было в действительности, то все составленные акты будут подложными.

А. Мацерас,

юрист

"Практический бухгалтерский учет", N 4, 5, апрель, май, 2007 г.