Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2011 г. N 04АП-1212/11

г. Чита

Дело N А19-21899/10

"23" мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Лешуковой Т.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заявителя по делу Закрытого акционерного общества "СибЭкоПром" на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 марта 2011 г.., принятое по делу N А19-21899/10 по заявлению Закрытого акционерного общества "СибЭкоПром" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска о признании незаконным решения от 04.08.2010 г.. N 29938 в части,

(суд первой инстанции - О.Л. Зволейко )

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Кулик О.Е. (доверенность от 05.05.2011 г.); Якушевский Д.Б. (доверенность от 19.08.2010 г.); Совинская И.А. (доверенность от 05.05.2011 г.);

от заинтересованного лица: Ушаренко А.М. (доверенность от 11.01.2011 г. N 14-14/000049); Колотыгина О.В. (доверенность от 17.02.2011 г. N 14-11/004688).

Личности и полномочия явившихся лиц установлены судьёй Арбитражного суда Иркутской области Поздняковой Н.Г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СибЭкоПром" (ОГРН 1073848001501, ИНН 3821015098, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г. Иркутска (ОГРН 1043841003832, ИНН 3808114244 далее - налоговый орган) о признании незаконным п. 2 решения от 04.08.2010 г.. N 29938 "об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 09 марта 2011 г.. Арбитражный суд Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказал. В обосновании суд указал, что налогоплательщик в нарушение ст.65 АПК РФ не доказал, что в рассматриваемом периоде не утратил право на применение УСН и, как следствие, право на освобождение от уплаты налога на имущество организаций. Договор от 02.04.2007 г.. следует расценивать как договор долевого участия строительства объектов недвижимости, который согласно действующему законодательству подлежит обязательной государственной регистрации. В отношении договора простого товарищества на строительство нежилого здания от 02.04.2007 г.., заключенного после вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ надлежащая государственная регистрация не произведена. Дополнительным соглашением от 02.04.2008 г.. N1 заявитель и ООО "ИНИИЛП" по сути, заключили новый договор простого товарищества с новым предметом и иными целями его заключения. Порядок отражения в бухгалтерском учете имущества, созданного в процессе совместной деятельности в рамках договора простого товарищества, не может влиять на налоговые обязательства по налогу на имущество каждого из товарищей. Таким образом, стоимость основных средств налогоплательщика превысила 100 млн. рублей, в связи с этим заявитель утратил право на применение УСН и право на освобождение от уплаты налога на имущество организаций. При этом с учетом норм п.1 ст. 377 НК РФ порядок отражения в бухгалтерском учете имущества, созданного в процессе совместной деятельности в рамках договора простого товарищества, не может влиять на налоговые обязательства по налогу на имущество каждого из товарищей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.03.2011 г.. по делу N А19-21899/10, заявленные требования удовлетворить. Полагает, что общество находится на УСН, является участником договора простого товарищества, не является плательщиком налога на имущество организаций, и не потерял право на применение УСН так как имущество созданное в процессе совместной деятельности, а именно нежилое здание по адресу: г.Иркутск, ул. Пискунова 122, не принято заявителем к бухгалтерскому учету, так как учтено на отдельном балансе совместной деятельности. Полагает, что в данном случае подлежит применению п.22 Приказа Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91 н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", а также Положение ПБУ 20/03, утвержденное Приказом Минфина N 105н от 24 ноября 2003 года "Информация об участии в совместной деятельности", согласно которой имущество, полученное в результате совместной деятельности, учитывается на отдельном балансе совместной деятельности. В соответствии с п. 15 ПБУ 20/03, активы, полученные организацией-товарищем в результате совместной деятельности, принимаются к бухгалтерскому учету в оценке, числящейся в отдельном балансе на дату принятия решения о прекращении совместной деятельности (т.е. после прекращения совместной деятельности). Учитывая, что совместная деятельность на настоящий момент осуществляется в порядке, установленном договором, вновь построенное нежилое здание по адресу Пискунова 122, доля в праве собственности на которое зарегистрирована за ЗАО "СибЭкоПром", не принято к бухгалтерскому учету обществом в качестве основных средств и не отражено по счету 01, более того, у заявителя до момента прекращения совместной деятельности отсутствует обязанность принять спорное имущество к бухгалтерскому учету, так как оно учтено на балансе совместной деятельности.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что для целей налогообложения НК РФ прямо предусматривается обязанность товарищей по исчислению и уплате налога на имущество в отношении имущества, созданного в процессе совместной деятельности. Считает, что стороны заключили договор простого товарищества, а не долевого участия в строительстве как указал суд первой инстанции, но дополнительным соглашением стороны, по сути, заключили новый договор простого товарищества с новым предметом и иными целями.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.04.2011 г..

Судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы отзыва. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Закрытое акционерное общество "СибЭкоПром" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером (ОГРН 1073848001501), что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 25.11.2010 г.. (т.1 л.д.38-39), а также свидетельством серия 38 N 002522936 (л.д.10).

Налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка уточненного налогового расчета по авансовому платежу по налогу на имущество организаций за 3 месяца 2009 г.. (квартальный).

По результатам проверки был составлен акт камеральной налоговой проверки от 24.05.2010 г.. N 29938 (далее - акт проверки, т.1 л.д.50-51), из которого следует, что обществом допущено занижение налоговой базы по налогу на имущество (далее также налог) на стоимость доли в праве собственности ЗАО "СибЭкоПром" на здание, расположенное по адресу: г.Иркутск, ул. Пискунова, 122.

05 июля 2010 г.. налоговым органом вынесено решение N 271 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.1 л.д.52).

04 августа 2010 г.. с учетом рассмотренных возражений налогоплательщика в присутствии представителя общества налоговым органом было вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 22938 (далее - решение, т.1 л.д.48-49). Решением налогового органа было отказано в привлечении общества к налоговой ответственности (п.1), обществу предложено уплатить недоимку по налогу на имущество по сроку уплаты 30.04.2009 г.. в сумме 1 108 005руб. (п.2).

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой (т.1 л.д.62-64).

Решением УФНС России по Иркутской области N 26-16/51236 от 18.10.2010 г.. (далее - решение управления, т.1 л.д.65-67) решение налогового органа оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось Арбитражный суд Иркутской области с заявлением признании его незаконным в части пункта 2 резолютивной части.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Упрощенная система налогообложения (далее - УСН) организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах. Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на имущество. Не вправе применять УСН организации, у которых остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превышает 100 млн. рублей (статьи 346.11, 346.12 НК РФ).

Согласно со ст. 1, 8 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" имущество, являющееся собственностью организации, является объектом бухгалтерского учета этой организации. Организации, перешедшие на УСН, освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета, при этом учет основных средств и нематериальных активов данные организации ведут в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

В силу положения пункта 1 статьи 374 НК РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.

Если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущено не соответствие указанным требованиям (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

В целях гл. 25 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 20 000 руб. (ст. 256НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 374 НК РФ объектами налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 1 ст. 377 НК РФ налоговая база в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) определяется исходя из остаточной стоимости признаваемого объектом налогообложения имущества, внесенного налогоплательщиком по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), а также исходя из остаточной стоимости иного признаваемого объектом налогообложения имущества, приобретенного и (или) созданного в процессе совместной деятельности, составляющего общее имущество товарищей, учитываемого на отдельном балансе простого товарищества участником договора простого товарищества, ведущим общие дела. Каждый участник договора простого товарищества производит исчисление и уплату налога в отношении признаваемого объектом налогообложения имущества, переданного им в совместную деятельность. В отношении имущества, приобретенного и (или) созданного в процессе совместной деятельности, исчисление и уплата налога производятся участниками договора простого товарищества пропорционально стоимости их вклада в общее дело.

Лицо, ведущее учет общего имущества товарищей, обязано для целей налогообложения сообщать не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, каждому налогоплательщику - участнику договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) сведения об остаточной стоимости имущества, составляющего общее имущество товарищей, на 1-е число каждого месяца соответствующего отчетного периода и о доле каждого участника в общем имуществе товарищей. При этом лицо, ведущее учет общего имущества товарищей, сообщает сведения, необходимые для определения налоговой базы (п. 2 ст. 377 НК РФ).

Федеральным законом от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" устанавливается обязанность ведения учета основных средств, а в силу пункта 1 статьи 374 НК РФ недвижимое имущество, внесенное в совместную деятельность, является объектом налога на имущество организаций.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001г. N 26н (зарегистрировано в Минюсте РФ 28.04.2001г. N 2689) актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем. Недвижимое имущество, приобретенное заявителем на праве собственности в результате действия договора простого товарищества, отвечает указанным условиям, в связи с чем, является основным средством налогоплательщика.

В соответствии с частью 1 статьи 377 НК РФ налоговая база в рамках договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) определяется исходя из остаточной стоимости признаваемого объектом налогообложения имущества, внесенного налогоплательщиком по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), а также исходя из остаточной стоимости иного признаваемого объектом налогообложения имущества, приобретенного и (или) созданного в процессе совместной деятельности, составляющего общее имущество товарищей, учитываемого на отдельном балансе простого товарищества участником договора простого товарищества, ведущим общие дела. Каждый участник договора простого товарищества производит исчисление и уплату налога в отношении признаваемого объектом налогообложения имущества, переданного им в совместную деятельность.

Как следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления налога на имущество в сумме 1 108 005руб. за 3 месяца 2009 г.. стали выводы налогового органа о том, что общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения (УСН) в связи с вводом в эксплуатацию объекта недвижимости, строительство которого являлось предметом договора простого товарищества на строительство нежилого здания от 02.04.2007 г.. с ООО "Иркутский научно-исследовательский институт лесной промышленности" (далее - ООО "ИНИИЛП", контрагент, товарищ), и государственной регистрацией права собственности на указанный объект. С учетом стоимости указанной недвижимости стоимость основных средств общества превысила 100 млн. руб., в связи с чем, на основании пп.16 п.3 ст.346.12 Налогового кодекса РФ общество утратило право на применение УСН и, как следствие, право на освобождение от уплаты налога на имущество организаций, предусмотренное п.2 ст.346.11 НК РФ. По мнению налогового органа, дополнительное соглашение от 02.04.2008 г.. N 1 (л.д.22-23) к договору простого товарищества направлено на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в действиях Пчелина А.Т. и Пчелиной О.В. усматривается согласованность, фиктивность совершенной сделки заключенной взаимозависимыми лицами, направленной на минимизацию налогообложения.

Как следует из материалов дела, обществом с 01.01.2008 г.. применяется специальный налоговый режим в виде УСН. Обществом 14.10.2009 г.. был представлен в налоговый орган первичный налоговый расчет по авансовым платежам по налогу на имущество за 1-й квартал 2009 г.. с указанием суммы к уплате 1313019 руб. Обществом 19.02.2010 г.. представлен уточненный налоговый расчет за указанный период, в соответствии с которым сумма к уплате составляет 0 руб.

В материалы дела представлен договор простого товарищества на строительство нежилого здания от 02.04.2007 г.. (далее - договор простого товарищества, т.1 л.д.18-21), заключенный между обществом и ООО "ИНИИЛП".

Также в материалы дела представлено дополнительное соглашение N 1 от 02.04.2008 г.. (далее - дополнительное соглашение, т.1 л.д.22-23).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что данный договор с учетом предмета и существа договора простого товарищества на строительство нежилого здания от 02.04.2007 г.. с дополнениями, считает, что указанный договор от 02.04.2007 г.. следует расценивать как договор долевого участия строительства объектов недвижимости, который согласно действующему законодательству подлежит обязательной государственной регистрации.

Апелляционный суд с данными выводами суда первой инстанции не согласен по следующим мотивам.

Суд первой инстанции подробно не указал, какие конкретно условия договора простого товарищества относительно предмета и существа договора привели его к указанному выводу.

Согласно п.2.1 договора простого товарищества товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица с целью строительства нежилого административного здания общей площадью 9.315 кв.м., по адресу: г.Иркутск, ул.Пискунова, 122 (далее - здание, объект).

Согласно п.2.2 договора простого товарищества строительство объекта осуществляется для удовлетворения собственной потребности в офисных и торговых помещениях и извлечения прибыли.

Согласно п.3.1 договора простого товарищества вкладом товарища ООО "ИНИИЛП" является земельный участок и выполнение функций заказчика по строительству объекта и внешних инженерных коммуникаций. Вклад ООО "ИНИИЛП" оценен товарищами в сумме 82 200 000 руб. (29,1992% от общей суммы вкладов). Согласно п.3.2 вкладом общества являются денежные средства в размере 200 000 000 руб. (70,8008%).

Согласно п.3.4 вклады товарищей и построенный объект признаются общей долевой собственностью товарищей.

Пунктом 3.7. договора определено, что по окончании строительства объекта все его площади передаются товарищам на праве собственности. Ведение общих дел договором простого товарищества возложено на ООО "ИНИИЛП".

Согласно п.4.2.2 договора простого товарищества ООО "ИНИИЛП" совместно с обществом участвуют в проведении рабочей и государственной комиссий по приемке законченного строительством объекта.

Согласно п.5.1 договора простого товарищества не позднее 10 рабочих дней после проведения обмера здания БТИ стороны фиксируют в протоколе уточненное распределение площадей объекта, которое не должно противоречить процентному распределению данных площадей в соответствии с п.3.7 настоящего договора.

Согласно п.6.2 договора простого товарищества в случае нарушения товарищем-2 (обществом) сроков исполнения своих обязательств товарищ-1 (ООО "ИНИИЛП") приобретает право за счет собственных или привлеченных средств выполнить соответствующие действия, при этом доли товарищей подлежат пропорциональному изменению (уменьшению и увеличению).

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору (п.7.1).

Из указанных условий договора простого товарищества апелляционный суд не усматривает наличия признаков договора долевого участия в строительстве по следующим мотивам.

В соответствии с ч.1 ст. 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее закон) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

В соответствии с ч.3 ст.1 закона действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

Таким образом, закон не исключает возможности строительства объектов недвижимого имущества на основании иных договоров.

В соответствии с ч.1, 4 ст.4 закона по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор должен содержать:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;

4) гарантийный срок на объект долевого строительства.

В соответствии с ч.1 ст.5 закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В соответствии с ч.1 ст.6 закона застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, который предусмотрен договором и должен быть единым для участников долевого строительства, которым застройщик обязан передать объекты долевого строительства, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования, за исключением случая, установленного частью 3 настоящей статьи.

Из указанных норм закона следует, что по договору долевого участия в строительстве застройщик создает объект недвижимости (здание), а участнику долевого строительства затем передается соответствующий конкретный объект строительства (конкретное помещение), входящий в состав построенного объекта, описание которого является обязательным условием договора долевого участия в строительстве (например, квартира с определенной площадью, определенным месторасположением и планировкой, которая входит в состав построенного многоквартирного жилого дома).

Указанным условиям договор простого товарищества не соответствует. Более того, п. 6.2 договора простого товарищества не соответствует существу договора долевого участия в строительстве, поскольку при долевом участии в строительстве не предполагается увеличение или уменьшение долей (то есть нельзя в последствии выделить иное помещение с другой площадью, соответствующее внесенной денежной сумме), а возможно только расторжение договора (ч.5 ст.5 закона) или взыскание неуплаченной суммы. Согласно свидетельству о государственной регистрации права 38 АГ 916757 (т.1 л.д.54) у общества возникло право общей долевой собственности, доля в праве 77/100, то есть право собственности возникло не на конкретное помещение, а на долю в праве.

Налоговый орган ссылается на то, что дополнительное соглашение является новым договором простого товарищества с новым предметом и иными целями заключения. Суд первой инстанции также указал, что дополнительное соглашение это новый договор между сторонами.

Апелляционный суд согласен с данными выводами по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, в том числе свидетельств 38 АГ 916756 от 15.01.2009 г.. и 38 АГ 916757 (т.1 л.д.54), разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было выдано 26.12.2008 г..

Дополнительное соглашение было заключено до сдачи объекта в эксплуатацию - 02.04.2008 г.. Согласно п.1 дополнительного соглашения с момента ввода в эксплуатацию построенного объекта и государственной регистрации права общей долевой собственности стороны продолжают совместно действовать без образования юридического лица с целью осуществления совместной эксплуатации объекта, а именно: совместного владения, пользования и распоряжения зданием, находящимся в долевой собственности, а также содержания, ремонта и обеспечения коммунальными услугами. Кроме того, условиями дополнительного соглашения предусмотрено, что договоры аренды на помещения, согласно приложениям к договору простого товарищества, каждый участник заключает самостоятельно, но все доходы поступают на счет совместной деятельности, с которого осуществляется оплата всех расходов, а прибыль распределяется ежемесячно пропорционально вложенным в совместную деятельность вкладам. Согласно п.7 дополнительного соглашения, договор простого товарищества считается заключенным на неопределенный срок.

В соответствии с ч.1 ст.1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Предметом договора простого товарищества от 02.04.2007 г.. стороны определили строительство нежилого административного здания, в дополнительном соглашении предмет совместной деятельности определен как осуществление совместной эксплуатации построенного объекта после ввода его в эксплуатацию и регистрации права долевой собственности.

Таким образом, в дополнительном соглашении определен новый предмет договора, отличный от предмета договора простого товарищества.

В соответствии с ч.1, 2 ст.307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с ч.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с ч.1 ст.453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Из указанных норм следует, что при изменении договора обязательства сторон по договору сохраняются, то есть сохраняется предмет договора, существенные условия договора, просто изменяются связанные с ними права и обязанности сторон.

Следовательно, признать дополнительное соглашение от 02.04.2008 г.. именно дополнительным соглашением к договору простого товарищества, изменяющим существующий договор, не представляется возможным, поскольку в таком случае произойдет полная замена предмета договора, что не соответствует самой сущности изменения договора.

По дополнительному соглашению у общества и ООО "ИНИИЛП" возникли новые обязательства на неопределенный срок с момента ввода объекта в эксплуатацию и государственной регистрации прав собственности. Таким образом, дополнительное соглашение представляет собой по существу новый договор, имеющий признаки договора простого товарищества. А договор простого товарищества от 02.04.2007 г.. следует считать прекращенным с момента исполнения сторонами своих обязательств (прекращение обязательства путем надлежащего исполнения).

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что общество должно было после регистрации права собственности поставить его на учет в качестве основного средства.

Как правильно указано судом первой инстанции, в соответствии с информацией, представленной ООО "ИНИИЛП" здание принято к учету в январе 2009 года, первоначальная стоимость объекта составила 350 217 536 руб., то есть стоимость основных средств ЗАО "СибЭкоПром" с учетом его доли в праве собственности на указанное здание составила 266 587 503 руб. Обществом согласно п.2 и 3.2 договора от 02.04.2007 г.. для строительства нежилого административного здания (объекта) внесен вклад в виде денежных средств в размере 200 000 000 руб. Таким образом, стоимость основных средств общества превысила 100 млн. рублей, в связи с этим общество утратило право на применение УСН и право на освобождение от уплаты налога на имущество организаций.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с учетом положений статей Налогового кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" здание, построенное в результате действия договора простого товарищества и на которое, обществом оформлено право собственности, является основным средством общества, увеличивающим остаточную стоимость его основных средств. Следовательно, налогоплательщик в силу ст. 346.13 НК РФ утратил право находиться на УСН и при оформлении права собственности обязан был вновь построенное здание принять в качестве основных средств на баланс общества, и, как следствие, общество обязано было исчислять и уплачивать налог на имущество.

Расчет налога обществом не оспорен, контррасчета не представлено.

На основании изложенного апелляционный приходит к выводу, что налоговым органом обоснованно доначислен налог, и оснований для удовлетворения требований общества у суда первой инстанции не имелось.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 марта 2011 г.. по делу N А19-21899/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О. Никифорюк

Судьи

Э.В. Ткаченко Т.О. Лешукова