Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2011 г. N 14АП-2548/11

г. Вологда

18 мая 2011 г.

Дело N А66-2053/2011

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-реклама" на решение Арбитражного суда Тверской области от 28 марта 2011 года по делу N А66-2053/2011 (судья Романова Е.В.),

установил

Управление внутренних дел по городу Твери (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-реклама" (далее - общество, ООО "Экспресс-реклама") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 28.03.2011 по делу N А66-2053/2011 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятых 60 игровых аппаратов.

ООО "Экспресс-реклама" с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что протокол осмотра не может являться доказательством по делу, поскольку составлен без участия представителя общества. Указывает на нарушение срока составления протокола. Полагает, что аппараты не могут быть изъяты, поскольку общество не является их собственником. Считает, что управлением не представлено доказательств, подтверждающих факт осуществления деятельности по проведению азартных игр.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилось, просит решение оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, в 14 час 57 мин 31.01.2011 должностными лицами управления проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) по месту нахождения его обособленного подразделения, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Кирова, д. 2а,

В ходе проверки было установлено, что в проверяемом игровом зале находится 60 работающих автоматов марки "FUNNY GAME" GAMINATOR, предназначенных для проведения игр. При оплате игры реализация сопутствующих товаров либо услуг не осуществляется. Оплата услуги игры производится через купюроприемник, установленный в каждом игровом автомате. Условием участия в игре для лиц, изъявивших желание, является внесение денежных средств достоинством не менее 100 (ста) рублей в купюроприемник игрового автомата без участия работников общества.

На игровом оборудовании, погруженная денежная сумма отражается в виде баллов из расчета 1 балл =1 рубль. Баллы отражаются на экране аппарата.

Далее игроком осуществляется управление игровым процессом посредством нажатия различных клавиш на панели управления аппарата в целях получения выигрышных комбинаций и начисления в случае получения выигрышных комбинаций баллов, то есть размер выигрыша зависит от игрока и игрового оборудования - в данном случае электронного аппарата на основании заложенных игровых программ. В ходе игры игроком также осуществляется выбор ставки путем нажатия определенных клавиш на панели управления. В случае выигрыша, то есть начисления в процессе игры баллов, игрок вызывает администратора, который запоминает итог, обнуляет результат при помощи специального ключа и просит подойти к окну кассира. Кассир выдает денежные средства в количестве, набранном в процессе игры баллов игроком, а именно ту сумму, которая указана на мониторе экрана аппарата (из расчета 1 балл = 1 рубль).

Если же в процессе игры баллы все истрачены, то игрок либо удаляется, либо дополнительно подходит к кассиру и передает денежные средства для продолжения игры. Данные обстоятельства нашли подтверждение в объяснениях Чепелова С.И., Шитикова М.М., осуществляющих игровую деятельность на момент документирования игорной деятельности заведения.

По мнению административного органа, общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

По данному факту управлением 21.02.2011 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ управление обратилась в суд с заявлением о привлечении ООО "Экспресс-реклама" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 названного Кодекса.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Деятельность по организации и проведению азартных игр и лотерей регулируется соответственно Законом N 244-ФЗ и Законом N 138-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр;

участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;

игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр;

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи, участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с указанной статьей проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона N 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае проверкой установлено, что игровой процесс на автомате заключался во внесении средств в купюроприемник и автоматическом начислении очков. Окончание игры происходит либо в связи с истечением очков, количество которых определяется в начале игры и зависит от суммы внесенных через купюроприемник денежных средств, а также очков, начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных комбинаций; либо при желании игрока завершить процесс в целях получения выигрыша. Выдача денежных средств при наличии выигрышных очков производится при участии сотрудников общества.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела, в том числе объяснениями Чепелова С.И. и Шитикова М.М.

Таким образом, обществом осуществляется деятельность, содержащая признаки азартной игры с использованием игровых автоматов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 5 данного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 2 статьи 13 Закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.

Осуществление предпринимательской деятельности без такого разрешения образует состав части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 названного Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Обществом не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства о лицензировании не был обеспечен.

Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона.

Таким образом, в действиях ООО "Экспресс-реклама" доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод общества о том, что проверка была проведена в отсутствие законного представителя общества в нарушение части 6 статьи 27.8 КоАП РФ, является необоснованным.

Согласно части 1 статьи 27.1 названного Кодекса в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.

Из приведенной нормы следует, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов являются обеспечительными мерами.

По данному делу осмотр помещений и изъятие игровых автоматов произведено уполномоченным сотрудником Управления внутренних дел по городу Твери в соответствии со статьями 27.1 и 27.10 КоАП РФ в присутствии двух понятых и представителя общества.

Поскольку выявлен факт осуществления деятельности по проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения на данный вид деятельности в игорном заведении, открытом вне игровой зоны, что является, по мнению апелляционного суда, случаем, не терпящим отлагательства, а законный представитель отсутствовал, то спорные протоколы обоснованно составлены с участием не законного, а иного представителя общества и двух понятых и ими подписаны.

Довод общества о нарушении срока составления протокола отклоняется, поскольку указанное обстоятельство при наличии доказательств совершения обществом правонарушения само по себе не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если данный протокол составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. Данный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 09.12.2003 N 10964/03.

Ссылка ООО "Экспресс-реклама" о том, что оно не является собственником изъятого имущества, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в ходе изъятия и составления протокола об административном правонарушении такой довод обществом не заявлялся, соответствующих документов предъявлено не было.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден, размер штрафа соответствует минимальному размеру санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, то есть приняты во внимание смягчающие ответственность обстоятельства. Решение о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности. Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Суд всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела, им дана в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащая оценка, нормы процессуального права не нарушены.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 28 марта 2011 года по делу N А66-2053/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экспресс-реклама" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина Н.С. Чельцова