Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 15АП-3323/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-24903/2010

19 мая 2011 г.

15АП-3323/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Е.В. Андреевой, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от Администрации Калужского сельского поселения Северского района: Гримм А.А., паспорт, по доверенности N 1 от 11.01.2011 (л.д. 69 т. 2)

от Администрации муниципального образования Северский район: не явился, извещен надлежащим образом (почтовое уведомление N 40498 вручено 06.04.2011),

от Краснодарского УФАС: не явился, извещен надлежащим образом,

от Департамента по архитектуре и градостроительству Краснодарского края: Казакова Ю.Н., удостоверение N 381 от 19.10.2010, по доверенности N 71-4946/10-01-7 от 02.11.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский и проектный институт "Росстройпроект"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.01.2011 по делу N А32-24903/2010,

принятое судьей Посаженниковым М.В.

по заявлению Администрации муниципального образования Северский район, Администрации Калужского сельского поселения Северского района

о признании недействительными решения и предписания от 16.08.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: Департамент по архитектуре и градостроительству Краснодарского края, общество с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский и проектный институт "Росстройпроект", общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт территориального планирования",

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования Северский район, Администрация Калужского сельского поселения Северского района обратились в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС) о признании незаконными решения и предписания N 98 от 16.08.2010 по делу N К-19/2010.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Департамент по архитектуре и градостроительству Краснодарского края, общество с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский и проектный институт "Росстройпроект", общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт территориального планирования".

Решением суда от 24.01.2011 заявленные требования удовлетворены. Решение мотивировано тем, что у заявителей имелись достаточные законные основания для отказа от заключения муниципального контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "НИиПИ Росстройпроект" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заявка общества полностью соответствует ст. 17 Закона о государственной тайне; в состав работ по выполнению генерального плана не входят работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в связи с чем лицензия не нужна; условиями конкурсной документации не предусмотрено требование о наличии у участника размещения заказа в структуре организации обособленного подразделения по защите государственной тайны.

ООО "НИиПИ "Росстройпроект", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось.

Краснодарское УФАС, Администрация муниципального образования Северский район, ООО "Проектный институт территориального планирования", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание также не явились.

От УФАС в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на ее обоснованность. Также от УФАС поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие управления.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Краснодарского УФАС, Администрации муниципального образования Северский район, ООО "НИиПИ "Росстройпроект".

Представитель Администрации Калужского сельского поселения Северского района в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Представитель Департамента по архитектуре и градостроительству Краснодарского края в судебном заседании также возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей Администрации и Департамента, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене решения суда.

Как следует из материалов дела, Администрацией муниципального образования Северский район проводился открытый конкурс на выполнение генерального плана Калужского сельского поселения Северского района Краснодарского края.

На участие в открытом конкурсе подано две заявки: ООО "Росстройпроект" и ООО "Проектный институт территориального планирования", которые были допущены к участию в конкурсе.

В соответствии с протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 21.07.2010 N 3/3 ООО "Росстройпроект" признано победителем открытого конкурса.

03.08.2010 на официальном сайте администрации муниципального образования Северский район размещен протокол об отказе от заключения муниципального контракта с ООО "Росстройпроект" по причине представления заведомо ложных сведений о возможности работы со сведениями, составляющими государственную тайну.

Не согласившись с отказом в заключении муниципального контракта, ООО "Росстройпроект" обратилось в Управление ФАС России по Краснодарскому краю с жалобой на действия администрации.

По результатам рассмотрения жалобы Краснодарским УФАС вынесено решение от 16.08.2010 по делу N К-19/2010 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым жалоба ООО "НИиПИ "Росстройпроект" признана обоснованной, в действиях администрации Калужского сельского поселения Северского района признано нарушение частей 3, 12 статьи 9, частей 3.3, 4 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Также по результатам рассмотрения дела Краснодарским УФАС Администрации Калужского сельского поселения Северского района выдано предписание от 16.08.2010 N 98, которым администрации Калужского сельского поселения Северского района предписано в течение пяти дней с момента получения предписания отменить протокол об отказе от заключения муниципального контракта от 02.08.2010 N 1.

Считая незаконными решение и предписания Краснодарского УФАС, Администрация муниципального образования Северский район, Администрация Калужского сельского поселения Северского района обратились в арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

Наличие данных условий подтверждено материалами дела применительно к обстоятельствам настоящего дела.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) одним из обязательных требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 25 Закона о размещении заказов установлено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в конкурсе, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, такие товары, работы, услуги являются предметом конкурса и данные требования предусмотрены конкурсной документацией.

Частью 1 статьи 27 Закона о размещении заказов установлено, что конкурсная комиссия рассматривает заявки на участие в конкурсе на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона. Срок рассмотрения заявок на участие в конкурсе не может превышать двадцать дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Согласно части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта предоставления указанными лицами заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона.

Конкурсной документацией в качестве документов, входящих в состав заявки на участие в конкурсе была определена, среди прочего, лицензия на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (возможность работы с использованием сведений, соответствующей степени секретности) (л.д. 123 том 1).

В подтверждение возможности осуществления работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, ООО "Росстройпроект" при подаче заявки представило лицензию от 21.05.2009 N 682-ЛЗ, выданную Управлением Федеральной службы безопасности России по Волгоградской области.

В графе "условия осуществления данного вида деятельности" указано: при условии оказания услуг в области защиты государственной тайны режимно-секретным подразделением ООО "Региональный аттестационный центр", расположенным по адресу: 400137, г. Волгоград, бульвар 30 лет Победы, 17 "Б".

Между ООО "Региональный аттестационный центр" и ООО "Росстройпроект" заключен договор от 13.05.2009 N 43-РАЦ, согласно которому ООО "Региональный аттестационный центр" обеспечивает ООО "Росстройпроект" решение вопроса ведения секретного делопроизводства и оформления его сотрудникам допусков к работам со сведениями, составляющими государственную тайну, а также осуществляет контроль за соблюдением работниками и руководителем ООО "Росстройпроект" правил работы с секретными документами, дает рекомендации и обязательные для исполнения указания по вопросам защиты государственной тайны.

Оказание услуг по обеспечению защиты государственной тайны при обработке и хранении секретной информации на средствах вычислительной техники (или) в автоматизированных системах договором не предусмотрено.

При таких обстоятельствах Администрацией был сделан обоснованный вывод о том, что ООО "НИиПИ "Росстройпроект" самостоятельно выполнить работы со сведениями, составляющими государственную тайну, не может, так как не располагает самостоятельным режимно-секретным органом (спецчастью), штатными специалистами, что не позволит в полном объеме использовать исходные данные для подготовки проекта генерального плана Калужского сельского поселения Северского района.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что заявка общества полностью соответствует ст. 17 Закона о государственной тайне, а условиями конкурсной документации не предусмотрено требование о наличии у участника размещения заказа в структуре организации обособленного подразделения по защите государственной тайны; в состав работ по выполнению генерального плана не входят работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в связи с чем лицензия не нужна.

В соответствии со ст. 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий: - выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений; - наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны. - наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

При выдаче лицензии подлежит оценке деятельность непосредственно самого предприятия, истребующего лицензию. Статьей 17 Закона о государственной тайне предусмотрено, что предприятия, учреждения или организации, в том числе и негосударственных форм собственности, при проведении совместных и других работ (получение государственных заказов) и возникновении в связи с этим необходимости в использовании сведений, составляющих государственную тайну, могут заключать с государственными предприятиями, учреждениями или организациями договоры об использовании услуг их структурных подразделений по защите государственной тайны, о чем делается соответствующая отметка в лицензиях на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, обеих договаривающихся сторон. Разработка градостроительной документации относится к высоко интеллектуальному продукту, созданному усилиями нескольких организаций, специализирующихся в сфере градостроительного проектирования, геодезии и картографии, охраны культурного наследия, безопасности и гражданской обороны, экологии и охраны окружающей среды. Указанные разделы выполняются на основании исходных данных, предоставляемых заказчиком, в том числе, информации ограниченного доступа.

Судом установлено, что для разработки документов территориального планирования необходимы ортофотопланы и другие документы, с грифом "секретно".

Указом Президента РФ "Об утверждении перечня сведений, отнесенных к 1 государственной тайне" (в ред. Указов Президента РФ от 10.06.2009 N 640) к закрытой информации, используемой при разработке генеральных планов поселений, относятся сведения раскрывающие результаты топографической, геодезической, картографической деятельности (п. 60), сведения, раскрывающие результаты деятельности по дистанционному зондированию земли (п. 61),сведения об объемах запасов и месторождения полезных ископаемых (п. 67).

В соответствии с нормами ст. 10 ФЗ "О государственной тайне" должностные лица, наделенные в порядке, предусмотренном статьей 9 настоящего Закона, полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, вправе принимать решения о засекречивании информации, находящейся в собственности предприятий, учреждений, организаций и граждан (далее - собственник информации), если эта информация включает сведения, перечисленные в Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне. Засекречивание указанной информации осуществляется по представлению собственников информации или соответствующих органов государственной власти.

Постановлением Правительства РФ от 05.01.2004 N 3-1 утверждена Инструкция по обеспечению режима секретности в Российской Федерации. Данная Инструкция находится под грифом "Секретно".

Как следует из данной Инструкции работа производится в режимных помещениях, которые перед вводом в эксплуатацию проходят специальную проверку, должны иметь соответствующее оборудование (свет, сигнализация, решетки, сейфы, компьютеры, пароли). В условиях конкурса необходимо указать, что организации, претендующие на участие в конкурсе, должны иметь самостоятельный режимно-секретный орган (спецчасть), штатных специалистов соответствующего уровня.

В соответствии с требованиями пункта 8 Инструкции по обеспечению режима секретности заказчики работ (в том числе органы местного самоуправления) вправе требовать от организаций, участвующих в конкурсах по разработке документов территориального планирования, наличие лицензии на выполнение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при условии наличия в структуре организации обособленного подразделения по защите государственной тайны, и определять комплекс организационно-технических мероприятий, направленных на обеспечение режима секретности, необходимых для выполнения закрытых работ.

Таким образом, работы по выполнению генерального плана Калужского сельского поселения предполагают обязательное использование сведений, составляющих государственную тайну и имеющих гриф "Секретно". В связи с этим данные работы не могут быть выполнены лицом, в составе которого отсутствует самостоятельный режимно-секретный орган (спецчасть) и штатные специалисты в силу положений законодательства о государственной тайне и обеспечении режима секретности.

Необходимость включения требования о наличии действующей лицензии, разрешающей самостоятельное осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (наличие самостоятельного режимно-секретного органа (спецчасть) обусловлена требованиями безопасности, гражданской обороны, экологии и охраны окружающей среды на соответствующей территории. Поскольку отсутствие самостоятельного режимно-секретного органа не дает возможности более полно и четко осуществлять работы, так как не позволяет работать с информацией, а носит лишь ознакомительный характер, устроители конкурса включили данное требование в конкурсную документацию.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо Управления ФСБ России по Краснодарскому краю от 28.12.2010 N 43/2-958, согласно которому указанные выше обстоятельства исключают возможность проведения ООО "Росстройпроект" работ, связанных с обработкой ортофотопланов и проектной документации с грифом "секретно". В также указано, что объекты информатизации ООО "Региональный аттестационный центр" и программное обеспечение, установленное на них, не позволяют проводить вышеуказанные работы.

То обстоятельство, что в конкурсной документации не было конкретно поименовано о необходимости наличия в штате организации самостоятельного режимно-секретного органа (спецчасть), не свидетельствует о незаконности действий Администрации по отказу в заключении муниципального контракта.

Необходимость наличия самостоятельного режимно-секретного органа следует из требований специального законодательства. Кроме того, в конкурсной документации было указано, что лицензия должна позволять участнику конкурса возможность работы с использованием сведений соответствующей степени секретности.

Как указано ранее, наличие у ООО "Росстройпроект" договора с ООО "Региональный аттестационный центр" делает возможным для ООО "Росстройпроект" только ведение секретного делопроизводства. Оказание услуг по обеспечению защиты государственной тайны при обработке и хранении секретной информации на средствах вычислительной техники (или) в автоматизированных системах договором не предусмотрено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании законодательства в сфере защиты государственной тайны и обеспечения режима секретности, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение от 24.01.2011 об удовлетворении требований Администраций, поскольку у Краснодарского УФАС отсутствовали законные основания для признания в действиях Администрации нарушение частей 3, 12 статьи 9, частей 3.3, 4 статьи 25 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Решение Краснодарского УФАС от 16.08.2010 по делу NК-19/2010 и предписание от 16.08.2010 N98 являются недействительными в силу ст. 201 АКП РФ.

Основания для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 января 2011 года по делу N А32-24903/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Е.В. Андреева Н.Н. Смотрова