Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2011 г. N 17АП-7850/10

г. Пермь

23 мая 2011 г.

Дело N А60-7485/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Крымджановой М.С.

судей Богдановой Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепихиной Е.С.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью "Свердловскхимстрой") - Шагаров М.А. (доверенность от 01.09.2010 - л.д. 16 том 3),

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью "ЭТАЛОНфасад") - Сазонов А.В., директор (решение от 17.09.2009 N 1), Печеник В.В. (доверенность от 11.01.2011 - л.д. 145 том 3),

от третьего лица (общество с ограниченной ответственностью "ДОМОСТРОЙ") - не явились

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Свердловскхимстрой" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 февраля 2011 года по делу N А60-7485/2010, принятое судьей Краснобаевой И.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Свердловскхимстрой" (ОГРН 1026605769948, ИНН 6664066289)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭТАЛОНфасад" (ОГРН 1036604814300, ИНН 6673103272)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ДОМОСТРОЙ" (ООО "Анвира плюс") (ОГРН 1069658085639, ИНН 6658240500)

о взыскании неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору субподряда,

установил:

ООО "Свердловскхимстрой" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "ЭТАЛОНфасад" о взыскании 7 168 760 руб. 66 коп. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, перечисленного истцом в рамках договора субподряда от 01.10.2007 N 4, а также 48 545 руб. 20 коп. задолженности по оплате электроэнергии, потребленной ответчиком в период с ноября 2008 года по апрель 2009 года.

Определением от 05.03.2010 на основании ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Домострой" (л.д. 1-3 том 1).

Ответчиком (ООО "ЭТАЛОНфасад") предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "Свердловскхимстрой" задолженности по оплате работ в размере 4 494 028 руб. 49 коп., выполненных в рамках договора субподряда N 4 от 01.10.2007, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 93 844 руб. 05 коп., начисленных на основании ст. 395 ГК РФ за период с 01.03.2010 по 07.06.2010, а также 134 092 руб. 33 коп. в возмещение ущерба, причиненного хищением имущества.

Определением от 07.06.2010 встречное исковое заявление ООО "ЭТАЛОНфасад" возвращено судом на основании абз. 2 ч. 1 ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса РФ (л.д. 116-118 том 2).

Решением суда от 11 июня 2010 года исковые требования удовлетворены (л.д.121-129 том 2), постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 решение суда оставлено без изменения (л.д. 186-196 том 2). Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02 декабря 2010 года решение Арбитражного суда Свердловской области от 11.06.2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2010 отменены, дело направлено в Арбитражный суд Свердловской области на новое рассмотрение (л.д. 18-24 том 3).

Решением суда от 28 февраля 2011 года в удовлетворении иска отказано (л.д. 249-256 том 3).

Истец (ООО "Свердловскхимстрой") с решением не согласен по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ООО "Свердловскхимстрой" в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Вывод суда о том, что ООО "ЭТАЛОНфасад" в период с 01.01.2009 по 31.08.2009 выполнило работы на общую сумму в размере 11 552 621 руб. 31 коп., является необоснованным, поскольку основан на актах формы КС-2, КС-3, подписанных обществом "ЭТАЛОНфасад" в одностороннем порядке.

Истец не получал телефонограмму ООО "ЭТАЛОНфасад" о вызове представителей для приемки выполненных работ на 21.08.2009. В свою очередь, ООО "Свердловскхимстрой" не направляло в адрес ответчика телефонограмму с просьбой о переносе приемки выполненных работ на 24.08.2009. Тексты указанных телефонограмм, составленные ответчиком в одностороннем порядке, не могут являться допустимыми и достоверными доказательствами того, что ООО "ЭТАЛОНфасад" вызывало представителей ООО "Свердловскхимстрой" для приемки выполненных работ.

Содержащийся в решении суда вывод о том, что акт приемки выполненных работ от 24.08.2009 был направлен обществом "ЭТАЛОНфасад" для ознакомления и подписания обществу "Свердловскхимстрой" письмом от 15.09.2009 и повторно с описью вложения 17.02.2010, является необоснованным и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.

ООО "ЭТАЛОНфасад" не могло выполнить по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 работы на общую сумму 48 690 020 руб. 29 коп., поскольку общая сметная стоимость работ с учетом всех заключенных к договору дополнительных соглашений составляет 46 208 181 руб. 87 коп.

Суд первой инстанции при вынесении решения не дал оценки тому обстоятельству, что работы на общую сумму в размере 4 623 821 руб. 97 коп. были выполнены другим лицом - ООО "ТСК".

ООО "ЭТАЛОНфасад" не представило суду ни одного документа, свидетельствующего о приобретении этим обществом материалов для выполнения работ на общую сумму в размере 11 552 621 руб. 31 коп.

Истец не согласен с позицией, содержащейся в акте сверки взаимных расчетов на 31.12.2009 о наличии задолженности ООО "Свердловскхимстрой" в размере 4 628 120 руб. 82 коп., который подписан ООО "ЭТАЛОНфасад" в одностороннем порядке.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик (ООО "ЭТАЛОНфасад") представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором выразил несогласие с доводами жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу приведены следующие возражения.

Истец неоднократно был извещен как по почте, так и телефонограммой о готовности работ и явке представителей для приемки работ. В материалах дела содержатся документы, подтверждающие передачу телефонограммы: тетрадь телефонограмм с указанием лиц передавших и принявших телефонограмму, выписка звонков с телефонной станции.

Заявление ООО "Свердловскхимстрой" о том, что общество узнало о существовании акта приемки выполненных работ от 24.08.2011 только в мае 2010 года при ознакомлении с материалами настоящего дела, не соответствует действительности, так как после получения данного акта ООО "Свердловскхимстрой" направило 26.10.2009 ответчику на рассмотрение акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 17.09.2009. В свою очередь, ООО "ЭТАЛОНфасад" ответило в течении трех дней письмом, в котором указало замечания со своей стороны (Исх. N 332 от 29.10.2009). Данное письмо принято и зарегистрировано в ООО "Свердловскхимстрой" под вход. N 102/2 от 12.11.2009. Во втором пункте этого письма ООО "ЭТАЛОНфасад" указало о том, что истцом не учтены данные акта сдачи-приемки выполненных работ от 24.08.2009. Каких-либо вопросов, замечаний, уточнений со стороны ООО "Свердловскхимстрой" данное письмо не вызвало.

В протоколах оперативных совещаний от 22.08.2008 (п.п. 22-26), отражен факт завершения работ по витражам фасаду и установке нащельников, также этот факт отражён в письмах исх. N 282 от 20.11.2008, исх. N 296 от 28.11.2008.

Претензия ООО "Свердловскхимстрой" от 04.02.2010 N 15/2 не содержит конкретных ссылок или замечаний к ООО "ЭТАЛОНфасад". На основании данной претензии ООО "ЭТАЛОНфасад" не могло узнать причину неподписания актов выполненных работ и поэтому направило их повторно.

Так как со стороны ООО "Свердловскхимстрой" акты не подписаны, то и к бухгалтерскому учету данные документы не могли быть приняты, соответственно, не могла быть выставлена и счет-фактура. Все работы выполнены надлежащим образом в установленный срок, претензий от ООО "ДОМОСТРОЙ" в адрес ответчика не поступало.

Договор, заключенный между ООО "Свердловскхимстрой" и ООО "ТСК", а также все последующие к нему документы (акты, справки), являются недопустимыми, недостоверными и неотносимыми к рассматриваемому спору доказательствами. В данном договоре не идентифицирован объект, тогда как на указанном адресе находится два одинаковых высотных жилых дома, ООО "ТСК" выполняло работы на другом доме.

В материалах дела имеются документы, в частности, письмо истцу от 28.11.2008 N 292 с приложениями, в котором указано о крупном недофинансировании и необходимости погасить со стороны ответчика задолженность за материалы и выполненные работы на общую сумму 5 528 073 руб. 87 коп. Кроме того, 25.01.2009 истцу предъявлены акты формы КС-2, КС-3 от 25.01.2009, счет-фактура N 1, где указаны суммы, в том числе за материалы.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01 февраля 2007 года между ООО "Свердловскхимстрой" (Заказчик) и ООО ""ДОМОСТРОЙ"" (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 01/02-К на строительство объекта "Жилые дома с помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по пер. Красный, 7 в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга. Жилой дом N 1 со встроено-пристроенными магазином и офисами".

На основании п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ 01 октября 2007 года между ООО "ДОМОСТРОЙ" (Генеральный подрядчик) и ООО "ЭТАЛОНфасад" (Субподрядчик) подписан договор субподряда N 4 (л.д. 15-37 том 1), в соответствии с условиями которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательство осуществлять на объекте "Жилые дома с помещениями общественного значения и подземной автостоянкой по пер. Красный, 7 в Железнодорожном районе г. Екатеринбурга. Жилой дом N 1 со встроено-пристроенными магазином и офисами" работы:

- установку вентилируемого фасада система АТС-234 "U-KON" в соответствии с техническим заданием на вентилируемый фасад;

- установку алюминиевого витража системы SY 150 "NEW TEC" в соответствии с техническим заданием на "теплые" витражи, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену (л.д. 15-17 том 1).

Стоимость работ, подлежащих выполнению в рамках указанного договора, составляет 46 208 181 руб. 87 коп., в том числе НДС 18 % (п. 3.1 договора в редакции дополнительных соглашений N 1 от 05.12.2007, N 2 от 20.03.2008, N 3 от 21.05.2008, N 4 от 16.06.2008, N 5 от 25.06.2008 - л.д. 38-39, 52-54, 59-60, 63-64 том 1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 договора с учетом редакции дополнительного соглашения N 1 от 05.12.2007 к договору субподряда: начало работ - через 20 календарных дней с момента перечисления аванса на приобретение материалов; окончание работ - 90 календарных дней с момента начала выполнения работ.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 ООО "ЭТАЛОНфасад" выполнило работы на общую сумму 35075 646 руб. 98 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ (формы КС-2), справками о стоимости выполненных работ (формы КС-3), подписанными со стороны ответчика без замечаний (л.д. 58-82 том 2).

Обязательства по оплате работ исполнены обществом "Домострой" в размере 40 285 184 руб. 66 коп., о чем свидетельствует акт сверки расчетов за период с 01.11.2007 по 27.11.2008, подписанный между ООО "Домострой" и ООО "ЭТАЛОНфасад" без замечаний (л.д. 67 том 1).

27 ноября 2008 года между ООО "ДОМОСТРОЙ" (Генеральный подрядчик), ООО "ЭТАЛОНфасад" (Субподрядчик) и ООО "Свердловскхимстрой" (Заказчик) заключено Соглашение о замене генерального подрядчика, в соответствии с условиями которого стороны произвели замену Генерального подрядчика на Заказчика по договору строительного подряда от 01.02.2007 N 01/02-К и всем дополнительным соглашениям к нему (л.д. 68-70 том 1).

В пункте 3 настоящего соглашения указано, что Субподрядчик согласен на переход прав и обязанностей Генерального подрядчика по договору субподряда от 01.10.2007 N 4 и всем дополнительным соглашениям к нему к Заказчику.

После заключения соглашения о замене генерального подрядчика общество "ЭТАЛОНфасад" в рамках договора субподряда от 01.10.2007 N 4 выполнило в период с 27.11.2008 по 31.12.2008 работы на общую сумму 2 030 944 руб. 86 коп., а ООО "Свердловскхимстрой" в период с 25.12.2008 по 19.06.2009 перечислило ответчику 890 167 руб. 84 коп.

Кроме того, обществами с ограниченной ответственностью "Транспортно- экспедиционная компания "Транзит", "Свердловскхимстрой", "ЭТАЛОНфасад" и гр. Сазоновым А.В. подписано соглашение от 11.01.2009 о прекращении обязательств зачетом (погашении задолженности), по условиям которого стороны согласовали прекращение обязательств в части уплаты денежных средств в сумме 3 100 000 руб., а общая задолженность сторон перед друг другом считается уменьшенной на соответствующую сумму (лд. 78-79 том 1).

Претензией от 04.02.2010 N 15/2 ООО "Свердловскхимстрой" уведомило ООО "ЭТАЛОНфасад" об отказе от исполнения договора и потребовало в срок до 16.02.2010 возвратить 7 168 760 руб. 66 коп. как неосвоенный аванс и 48 545 руб. 20 коп. - задолженность по оплате электроэнергии, потребленной ответчиком в период с ноября 2008 года по апрель 2009 года (л.д. 88-90 том 1).

Впоследствии ООО "Свердловскхимстрой" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ЭТАЛОНфасад" о взыскании 7 168 760 руб. 66 коп. неосвоенного авансового платежа по договору субподряда от 01.10.2007 N 4, а также 48 545 руб. 20 коп. задолженности по оплате электроэнергии.

Суд первой инстанции, вновь рассмотрев настоящее дело с соблюдением требований пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле акты формы КС-2, справки формы КС-3, с учетом перечисленных в качестве аванса денежных средств за материалы ООО "ДОМОСТРОЙ" в сумме 36 200 096 руб. 94 коп., за выполненные работы - в сумме 4 085 087 руб. 72 коп., пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость выполненных работ превышает сумму произведенных авансовых платежей на 653 286 руб. 48 коп., и соответственно, отказал в удовлетворении иска.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании норм пунктов 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ, а также рекомендаций, содержащихся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000, так как в соответствии с положениями ст. 720 Гражданского кодекса РФ ответчик 21 августа 2009 года пригласил истца на приемку результатов работ, о чем сообщил ему телефонограммой, на что последний также направил ему телефонограмму с просьбой перенести приемку работ на 24 августа 2009 года. В подтверждение данных обстоятельств ответчик представил тетрадь регистрации телефонограмм. В связи с неявкой истца на приемку работ, ответчик составил акт комиссии по сдаче-приемке работ от 24 августа 2009 года произвольной формы, в котором указаны общие объемы выполненных им работ в рамках договора N 4 от 01.10.2007 и общая стоимость в размере 48 690 020 руб. 29 коп. (л.д. 111-114 том 1).

Учитывая отсутствие документального обоснования объема и стоимости потребленных услуг по энергоснабжению объекта, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности по оплате электроэнергии в сумме 48 545 руб. 20 коп. (ст. 65 АПК РФ), заявленных на основании договора субподряда от 01.10.2007 N 4 (п. 2.2.2 договора).

Итак, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 февраля 2011 года по делу N А60-7485/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

М.С. Крымджанова

Судьи

Е.О. Никольская Р.А. Богданова