Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 09АП-29447/10

г. Москва

22 декабря 2010 г.

N 09АП-29447/2010-АК N А40-5576/10-122-80

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Лепихин Д.Е., Попова В.И.,

При ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

при участии:

от заявителя:

Чалая Н.Н. по дов. от 14.09.2010, паспорт 46 08 446917;

Юнаков П.А. по дов. от 06.11.2009, паспорт 45 00 866758;

от ответчика:

не явился, извещен;

от третьего лица:

Емалтынов А.Р. по дов. от 26.11.2009, паспорт 75 05 627521;

адвокат Винницкий А.В. по дов. от 26.11.2009, удост.N 2125;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г.. по делу N А40-5576/10-122-80 судьи Девицкой Н.Е.

по заявлению ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

3-е лицо: ООО "ДЕО"

о признании незаконными решения Управления ФАС по г. Москве от 21.10.2009 N 8-8-64/09 в отношении ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" и предписания N 31 от 21.10.2009

УСТАНОВИЛ

ООО "Дезснаб-Трейд обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением: о признании незаконными решения УФАС по Москве от 21 октября 2009 г. по делу N 8-8-64/09 и предписания УФАС по Москве N31 от 21 октября 2009 г., а также об оспаривании постановления УФАС по Москве N96 о наложении на заявителя штрафа по делу N 8-8-64/09 в размере 3.079.958 руб.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2010 требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г.Москве N 97 от 28.12.2009 о привлечении к административной ответственности ООО "Дезснаб-Трейд" по делу N 8-8-64/09 выделено в отдельное производство N А40-46004/10-122-301.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 сентября 2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд мотивировал свои выводы тем, что антимонопольный орган вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для признания недействительным решения УФАС по Москве от 21.10.2009 г. по делу N 8-8-64/09 не имеется.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Дезснаб-Трейд" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указывается, что судом неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права; не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Третье лицо ООО "ДЕО" в отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, а решение суда оставить без изменения, поскольку считают его законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.12.2009 протоколом N А-85 об административном правонарушении в отношении в отношении ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" возбуждено Дело N8-8-64/09. Поводом для возбуждения дела послужило поступившее из Свердловского УФАС России обращение ООО "ДЕО" о нарушении п.4 ч.1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" совершенном ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" путем введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Правонарушение выразилось во введении в оборот ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" продукции - средства для дезинфекции с использованием обозначения "Ди-Хлор", сходного, по мнению третьего лица и административного органа, до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 247454 - "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR", правообладателем которого является ООО "ДЕО". Согласно заявлению ООО "ДЕО" (вх.N 938 от 05.02.2009), использование ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД", обозначения "Ди-Хлор" сходно до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 247454 - "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR", правообладателем которого является ООО "ДЕО". Поэтому, по мнению последнего, при производстве и реализации дезинфицирующего средства "Ди-Хлор", могут быть введены в заблуждение потребители дезинфицирующего средства "ДЕО-ХЛОР".

Рассмотрев материалы дела, УФАС по Москве вынесло решение по делу N 8-8-64/09, которым ООО "Дезснаб-Трейд" признано нарушившим п. 4 ч.1 ст. 14 ФЗ "О защите конкуренции" путем использования при введении в оборот дезинфицирующего средства с обозначением "Ди-Хлор" сходного, по мнению административного органа, до степени смешения с товарным знаком "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" по свидетельству N247454, правообладателем которого является ООО "ДЕО".

На основании указанного решения административного органа ООО "Дезснаб-Трейд" было выдано предписание УФАС по Москве N 31 от 21.20.2009 г. о прекращении в месячный срок со дня получения предписания нарушения антимонопольного законодательства в части использования при введении в оборот дезинфицирующего средства обозначения "Ди-Хлор", как сходного до степени смешения с товарным знаком "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" по свидетельству N 247454, правообладателем которого является ООО "ДЕО". Определением УФАС по Москве от 16.12.2009 г. о продлении сроков исполнения предписания, срок исполнения предписания N 31 от 21.20.2009 г. продлен до 20.04.2010 г.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

Суд первой инстанции не правильно определил характер спорных правоотношений и сделал не правомерные и односторонние выводы о наличии вменяемого ООО "Дезснаб-Трейд" состава административного правонарушения, в том числе о событии и вине заявителя по делу.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и, нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (Федеральный закон N135-ФЗ) не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуально деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лиц средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

В соответствии с п.п. 1 и 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331. Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, согласно п. 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден Приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447), является, в частности, поступающие от юридических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из п. 2 ч. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

В соответствии со ст.1484 ГК РФ: лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак(ч.1).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг; в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации (ч.2).

Кроме того, в ч.3 ст.1484 указывается, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из анализа определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п.9 ст.4 Федерального закона N135-ФЗ о защите конкуренции, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: быть направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности; противоречить положениям законодательства Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинили или могут причинить убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту, либо нанесли или могут нанести вред его деловой репутации (причинение вреда).

Вопреки выводу антимонопольного органа, не является основанием для признания нарушителя виновным в недобросовестной конкуренции, предусмотренной п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона N135-ФЗ, только лишь нарушение ч.3 ст.1484 ГК РФ.

Оспариваемое решение УФАС по Москве по делу N 8-8-64/09 является несостоятельным поскольку, рассматривая подлежащие разрешению вопросы взаимозаменяемости товаров, для которых используются указанные обозначения "Ди-Хлор", "ДЕО-ХЛОР" и охраняемый товарный знак "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR", а также вопрос о наличии нарушения прав на этот товарный знак, антимонопольный орган должен был сравнивать обозначение "Ди-Хлор" только с охраняемым товарным знаком, то есть с препаратом производства иностранной компании ПФХ-Франция (Петтенс-Франс-Химия). При этом должно быть учтено, что само ООО "ДЕО", что подтвердил в суде его представитель, не выпускает товар с обозначением товарного знака "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR", а лишь распространяет этот товар производства иностранной компании.

Между тем, антимонопольный орган, рассматривая дело по существу, сравнил пару "Ди-Хлор" и "ДЕО-ХЛОР", а полученные выводы необоснованно перенес на пару "Ди-Хлор" и "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" путем замены в тексте своего решения слова "ДЕО-ХЛОР" на слова "Товарный знак "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR". Однако обозначение "ДЕО-ХЛОР", под которым выпускает свой товар ООО "ДЕО", не зарегистрировано в качестве товарного знака, в том числе по свидетельству N 247454.

Судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции достоверно установлено, то, что товарный знак "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" используется только для обозначения товара французской фирмы-производителя и не используется для обозначения товара производства третьего лица ООО "ДЕО". Это обстоятельство подтверждается материалами дела и, в частности, образцами представленного третьим лицом - ООО "ДЕО" в суде товара (банки с препаратом "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR", на этикетке в левом верхнем углу которой указан производитель; свидетельствами о госрегистрации и сертификации средства "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR".

Что касается положенных в основу решения суда первой инстанции доказательств, то не все они являются допустимыми и относимыми применительно к предмету доказывания, который, по сути, образуют вопросы, касающиеся наличия указанных признаков недобросовестной конкуренции, которые определены п. 9 ст. 4 Федерального закона N135-ФЗ, а также иных признаков вмененного правонарушения, предусмотренных п. 4 ч. 1 ст. 14 этого Федерального закона.

Так, положенный в основу решения суда первой инстанции Акт несоответствия качества товара (т.1, л.д. 37) не соответствует требованиям п. 6 ст. 71 АПК РФ, согласно которому суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В антимонопольное дело N 8-8-64/09 и в настоящее арбитражное дело не были представлены подлинник Акта либо надлежащим образом заверенная копия указанного Акта, а также заверенные копии муниципального контракта и спецификации к нему, а накладные, на которые имеется ссылка в Акте не были представлены даже в копиях.

Между тем Акт содержит не устраненные судом первой инстанции существенные противоречия, поскольку в нем указано, что согласно накладным ЦРБ в больницу был поставлен препарат "ДЕО-ХЛОР", а согласно накладным ООО "ТД Медфармсервис" - поставлен препарат "Ди-Хлор".

Кроме того, Акт не является доказательством относимым к данному арбитражному делу и административному делу N 8-8-64/09, поскольку в Акте упоминаются препараты "Ди-хлор" и "ДЕО-ХЛОР", а о препарате, для которого используется товарный знак по свидетельству N 247454 - "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" - в указанном Акте не упоминается. К тому же, обозначение "ДЕО-ХЛОР" не имеет никакого отношения к товарному знаку "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" и к товару французской фирмы-производителя, для обозначения которого используется данный товарный знак.

Ввиду изложенного безосновательным является вывод суда первой инстанции о том, что "_обжалуемым решением было установлено, что согласно Акту несоответствия качества поставленного товара по муниципальному контракту Муниципального учреждения Артемовского городского округа "Центральная районная больница" (далее МУ Артемовского городского округа "ЦРБ") от 13.10.2008 г.. N 674-1/П, спецификации к муниципальному контракту от 13.10.2008 г.. N 674-1/П, МУ Артемовского городского округа "ЦРБ" у ООО "Торговый дом "Медфармсервис" приобретено дезинфицирующее средство "Ди-Хлор" в таблетках N 300 в количестве 300 уп., что подтверждается товарными накладными (вх.N 938 от 05.02.2009 г..)".

Необоснованным является вывод сделанный в решении суда по данным Акта несоответствия товара (т.1, л.д. 37) и по Результатам исследования (соцопроса), проведенного по заказу третьего лица ООО "ДЕО" Фондом "Социум" (т.3, л.д. 26-84 Аналитический отчет). О несостоятельности данного вывода свидетельствует то, что в Акте и Аналитическом отчете указано об ошибочной закупке "Ди-Хлор" вместо "ДЕО-ХЛОР", который не является товарным знаком "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" по свидетельству N 247454. Поэтому данный вывод не имеет отношения к предмету доказывания по делу.

Кроме того, применительно к данному выводу Аналитического отчета суд не учел, что вместе с отзывом от 19.04.2010 г. в дело было представлено письмо юридической службы ООО "ТД Медфармсервис" исх. N 37 от 27 ноября 2008 г.. в адрес ЦРБ по вопросу вышеуказанной "установленной" "ошибочной" поставки. Согласно указанному письму ООО "ТД Медфармсервис" целенаправленно, а не ошибочно, поставил в ЦРБ "Ди-Хлор" производства "Дезснаб-Трейд". При этом поставщик указал в письме на то, что ЦРБ указало в запросе котировок торговое название желаемого препарата "ДЕО-ХЛОР" без возможности поставить его эквивалент, что привело к ограничению конкуренции других производителей и поставило производителя препарата "ДЕО-ХЛОР" в более выгодное положение по сравнению с другими. Руководствуясь этим ООО "ТД Медфармсервис" посчитал, что вправе поставить в ЦРБ препарат с любым названием, который удовлетворял бы всем законным требованиям запроса котировок. В данном письме ООО "ТД Медфармсервис" указал, что указанный препарат производства ООО "Дезснаб-Трейд" полностью соответствует техническим требованиям, указанным в запросе котировок к муниципальному контракту, поэтому поставленный им товар полностью соответствует муниципальному контракту и контракт исполнен надлежащим образом, а "недопонимания", возникшие в процессе исполнения Муницитппального контракта возникли у ЦРБ в результате ошибки заказчика (ЦРБ), допущенной при составлении запроса котировок(т.3 л.д.85).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об ошибочности совершенной закупки "Ди-Хлор" вместо "ДЕО-ХЛОР", сделанный на основании Аналитического отчета Фонда "Социум" (т. 3, л.д. 42 - страница 17 Аналитического отчета 6-7 абзац), является несостоятельным. Об этом свидетельствует и то, что достоверность данных этого отчета судом не установлена и не проверялась.

Между тем, препарат заявителя "Ди-Хлор" не предназначен для продажи в сети магазинов розничной торговли и не рекламируется для широкого круга потребителей как средство для дезинфекции в быту. В связи с этим, по настоящему делу не могут быть приняты во внимание результаты социологического опроса, проведенного по заказу третьего лица ООО "ДЕО", согласно которым в сознании рядового потребителя возможно сходство до степени смешения обозначения "Ди-Хлор" и товарного знака "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR".

К тому же, судом применительно к содержанию упомянутого Аналитического отчета не дана надлежащая оценка представленному заявителем заключению по итогам профессиональной экспертизы этого Аналитического отчета, выполненного сотрудником социологического факультета МГУ Синяковым А.В. (т.5 л.д.28-30), по заявлению заявителя (т.5 л.д.27). Между тем, выводы данного заключения указывают на недостоверность и необоснованность указанного Аналитического отчета, положенного в основу решения суда.

Вывод о схожести обозначения "Ди-Хлор" до степени смешения с товарным знаком "ДЕОХЛОР/DEOCHLOR" не обоснован надлежащим образом, поскольку при оценке соответствующих доказательств, в том числе экспертного заключения N 017/10 от 30 июля 2010 года Балалыкиной Э.А., назначенной судом для проведения судебной экспертизы по настоящему делу, суд не руководствовался подлежащими применению Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента N 32 от 05.03.2003, зарегистрированы Минюстом России 25.03.2003, per. N 4322) и Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197).

Между тем, вопросы, связанные с определением степени сходства обозначений и/или товарных знаков и однородности товаров и/или услуг регламентируются, в соответствии со статьей 4 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", упомянутыми Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (Правила).

Что касается методических подходов к определению степени сходства обозначений и/или товарных знаков регламентируются упомянутыми Методическими рекомендациями по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (Методические рекомендации).

Экспертный анализ применительно к заключению N 017/10 от 30 июля 2010 года Балалыкиной Э.А. ввиду изложенного следовало проводить в отношении словесных элементов "ДЕОХЛОР" и "DEOCHLOR", входящими в состав товарного знака, в сравнении со словесным элементом "ДИ-ХЛОР", входящим в состав обозначения продукции ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД".

В соответствии с п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2007 г. N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

С учетом Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, и Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, а также совокупной оценки доказательств по делу, сравнительный анализ словесных элементов "ДЕОХЛОР", "DEOCHLOR", входящих в состав товарного знака, и словесного элемента "ДИ-ХЛОР", входящего в состав обозначения показывает, что словесный элемент обозначения упомянутого товарного знака не является сходным до степени смешения со словесными элементами товарного знака.

О правомерности такого вывода свидетельствует: 1) различное смысловое значение сравниваемых словесных элементов; 2) их различное цветовое исполнение; 3) использование в одном случае дефиса, а в другом слитное написание слов, выполненных буквами не только кириллицы, но и латиницы; 4) фантазийный характер словесных элементов, входящих в состав товарного знака и семантически определенный характер словесного элемента, составляющего обозначение; 5) фонетическое различие сильных элементов товарного знака("Део") и обозначения("Ди").

Следует отметить, что вопреки Методическим рекомендациям эксперт в заключении N 017/10 от 30 июля 2010 года ошибочно пришел к выводу, что о том, что оба первых слога обозначений "Ди" и "Део" являются безударными, а сильным элементом товарного знака является компонент "ХЛОР". Между тем, согласно Методическим рекомендациям в сравниваемых обозначениях слабые элементы "ХЛОР" совпадают, а сильные элементы "ДИ" и "ДЕО" - различаются.

К тому же, указывающая на состав, качество и свойство товара, словарная единица "ХЛОР" может быть включена в товарный знак только как его неохраняемая часть. Это следует из положений ч. 1 ст. 1483 ГК РФ, согласно которой не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров. Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

В качестве такого неохраняемого элемента в наименовании "Ди-Хлор" использована часть названия исходного сырья, которым является ДИХЛОРизоциануратнатрия (натриевая соль ДИХЛОРизоциануровой кислоты). Поэтому ООО "Дезснаб-Трейд" имел право использовать название "Ди-Хлор" как название общеупотребительное и не подлежащее правовой охране.

О добросовестности ООО "Дезснаб-Трейд" применительно к спорным правоотношениям свидетельствует и то, что заявитель не предпринимал попыток патентной охраны наименования "Ди-Хлор". В то же время из материалов дела усматривается, что Роспатент отказал в 2010 году третьему лицу ООО "ДЕО" в регистрации товарного знака "Ди-Хлор", поскольку это наименование является общеупотребительным и прямо указывает на состав товара.

Доводы ООО "ДЕО", а также выводы антимонопольного органа о недобросовестности ООО "Дезснаб-Трейд" являются несостоятельными также ввиду следующего.

Из материалов арбитражного дела усматривается, что ООО Дезснаб-Трейд независимо от ООО "ДЕО" разработал препарат "Ди-Хлор" в 2002 году и в 2003 году запустил указанный препарат в производство, благодаря техническому и интеллектуальному содействию французской компании КЛАИД.

Продукция заявителя - дезинфицирующее средство "Ди-Хлор" соответствует существующим стандартам и предъявляемым к продукции такого рода требованиям, о чем свидетельствует Сертификат соответствия N РОСС RU. АЯ.В. 12.В 18671 от 27.06.2008 (т.1 л.д.132). Данная продукция предназначена для профессиональных участников рынка дезинфицирующих средств, которыми являются лица, организации, учреждения и структуры, профессиональная и основная хозяйственная деятельность которых связана с необходимостью использования дезинфицирующих средств. Препарат "Ди-Хлор" включен в ряд тематических и профессиональных справочников, в реестры, каталоги, списки дезинфицирующих средств различных изданий, опубликованных в разное время за период с 2003 по 2009 годы.

Выбранная ООО "Дезснаб-Трейд" таблетированная форма хлорсодержащих препаратов была известна и зарегистрирована еще в СССР. Белый цвет таблетки обусловлен цветом исходного сырья. Из материалов дела не усматривается зависимость выбора заявителем вида упаковки - пластмассовая банка от продукции ООО "ДЕО" поскольку данная форма упаковки использовалась и используется и другими производителями хлорсодержащих таблеток.

Кроме того, ООО "Дезснаб-Трейд" принял меры к персонализации собственной упаковки что усматривается из договора с Пермским заводом пластмассовых изделий (т.7 л.д.63-66, 68-70). На таре, которую использует заявитель, промышленным способом, крупно и рельефно нанесен логотип "ООО Дезснаб-Трейд", что делает упаковку легко узнаваемой и хорошо отличимой от других.

Что касается методических указаний по применению средства "Ди-Хлор", то они разрабатывались НИИ Дезинфектологии по заказу ООО "Дезснаб-Трейд" на договорной основе, что подтверждается договором N 56/ОЗД от 24 апреля 2003 года. К тому же, множество ранее зарегистрированных препаратов указанной группы имеет аналогичные методические указания.

Таким образом, ООО "Дезснаб-Трейд" принял все разумные меры к индивидуализации своей продукции - препарата "Ди-Хлор". Установленные апелляционным судом обстоятельства, положенные в основу данного вывода, антимонопольным органом и третьим лицом не опровергнуты.

Доказательств того, что заявитель пытался выдавать свою продукцию за продукцию ООО "ДЕО" или за чью-либо другую в настоящем арбитражном деле не имеется, а третье лицо и антимонопольный орган о наличии таких доказательств не заявляли.

На основании изложенного применительно к положениям ст.ст. 4, 14 ФЗ "О защите конкуренции", ст.ст.1,10.bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, ст.1225 ГК РФ, следует прийти к выводу о том, что УФАС по Москве по делу N 8-8-64/09 в отношении ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" не доказал наличие необходимых и достаточных оснований для квалификации действий заявителя (введение в оборот дезинфицирующего средства с обозначением "Ди-Хлор") в качестве правонарушения, предусмотренного п.4 ч.1 ст.14 ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольный орган не установил наличие в действиях заявителя всех указанных в Федеральном законе N135-ФЗ существенных признаков необходимых для квалификации действий заявителя в качестве недобросовестной конкуренции.

Ввиду изложенного является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, а также применил нормы материального права, подлежащие применению.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новый судебный акт, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права; нарушены нормы процессуального права; не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, которые суд посчитал установленными и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2010 г.. по делу N А40-5576/10-122-80 отменить.

Признать незаконными: решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 21 октября 2009 года по делу N 8-8-64/09 в отношении ООО "ДЕЗСНАБ-ТРЕЙД" и вынесенное на основании указанного решения предписание N 31 от 21 октября 2009 года.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин