Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 09АП-10077/11

г. Москва

Дело N А40-141136/10-127-829

25 мая 2011 г.

N 09АП-10077/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей Р.Г. Нагаева, С.Н. Крекотнева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 33 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2011

по делу N А40-141136/10-127-829, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ООО "ВИКОМО" (ИНН 7723138733, ОГРН 1037739008207)

к ИФНС России N 33 по г. Москве (ИНН 7733053334, ОГРН 1047796991538)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Горюнов В.А. по дов. от 11.01.2011, Силаев С.Ю. по дов. от 08.02.2011

заинтересованного лица - Велик А.С. по дов. N 05/524 от 28.12.2010, Куроедов Д.М. по дов. N 05/521юр от 28.12.2010

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ВИКОМО" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы к ИФНС России N 33 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительными решений от 10.09.2010 N 16/2442 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и N 16/325ндс "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2011 заявленные обществом требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года (корректировка N 3) инспекцией составлен акт от 15.06.2010 N 16/4804 (т. 1 л.д. 38-47), приняты решения от 10.09.2010 N 16/2442 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2 117 936,80 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 10 589 684 руб. и начисленный штраф (т. 1 л.д. 17-30); и решение N 16/325ндс "Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" (т. 1 л.д. 54-55), в соответствии с которым отказано в возмещении налога в сумме 43 795 878 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решением от 01.11.2010 N 21-19/114829 решения налогового органа оставлены без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения, решение от 10.09.2010 N 16/2442 признано вступившим в законную силу (т. 1 л.д. 56-63).

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изложенные налоговым органом мотивы для отказа являются необоснованными.

Инспекция в апелляционной жалобе в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции ссылается на отсутствие у заявителя права на вычет НДС в сумме 43 874 870 руб. вследствие незавершенности строительства и отсутствия ввода в эксплуатацию объекта "База отдыха Конаково"; расторжением контракта на выполнение функций заказчика от 01.08.2004 N 15; несоответствием данных оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3 данных бухгалтерских балансов общества; отсутствием реквизитов первичных учетных документов, на основании которых сделаны проводки, а также неподтверждением права на льготу, предусмотренную подп. 5 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Указанные доводы налогового органа судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными по следующим основаниям.

Из материалов дела установлено, заявитель являлся собственником земельных участков на территории Конаковского района Тверской области; в качестве инвестора реализовывал инвестиционный проект, результатом которого являлось создание на земельных участках в Конаковском районе Тверской области объектов недвижимого имущества - базы отдыха с яхт-клубом для целей их последующей сдачи в аренду. Для реализации указанного инвестиционного проекта заявитель (инвестор) заключил контракт от 01.08.2004 N 15 с ЗАО "База отдыха "Московское море" (заказчиком-застройщиком), по условиям которого заказчику-застройщику поручалось выполнение работ по проектированию, строительству и техническому надзору за строительством вышеназванных объектов (п.1.1 контракта). Перечень прав и обязанностей ЗАО "База отдыха "Московское море", включающий в себя, в том числе, подбор подрядных организации и заключение с ними подрядных договоров, приведен в п.3.1. контракта. Условие п.4.2. контракта предусматривало возможность передачи выполненных работ от заказчика-застройщика заявителю поэтапно, на основании актов. Дополнительным соглашением от 01.06.2008 контракт расторгнут.

Заявитель (инвестор) заключил контракт от 02.06.2008 N 16 с другим заказчиком-застройщиком ООО "СтройДеталь", которым предусматривался сходный объем прав и обязанностей заказчика - застройщика, а также возможность поэтапной сдачи работ.

Статус ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь" как заказчиков-застройщиков инспекцией не оспаривается, подтвержден решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 01.11.2010 N 21-19/114829.

В 4 квартале 2008 года заказчиками-застройщиками ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь" на основании актов и сводных счетов-фактур заявителю переданы фактически выполненные работы по стоимости, включающей в себя НДС в сумме, предъявленной к вычету по спорному периоду (43 874 869, 74 руб.).

Заявитель пояснил, что к актам и сводным счетам-фактурам заказчиков-застройщиков прилагалась исходная первичная документация (договоры, акты КС-2, справки КС-3, платежные поручения) по правоотношениям между заказчиками-застройщиками и подрядчиками, подтверждающая правильность составления актов между заявителем и каждым из заказчиков-застройщиков. Вся документация, в том числе, по операциям между заказчиками-застройщиками и поставщиками, налоговому органу передана в ходе камеральной налоговой проверки в виде заверенных копий, что подтверждается решением N 16/2442; замечаний к содержанию, комплектности и достоверности первичных и расчетных документов по правоотношениям между заказчиками - застройщиками и подрядчиками налоговым органом не приведено.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в отношении спорного вычета на общую сумму 43 874 870 руб. заявителем выполнены все условия для принятия налога к вычету, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, а именно спорные подрядные работы приняты им к учету (по счету 08), заявителю выставлены счета-фактуры, соответствующие ст. 169 НК РФ, переданы все первичные документы по понесенным затратам.

Факт принятия к учету работ по капитальному строительству подтвержден оборотно-сальдовой ведомостью за 4 квартал 2008 года по счету 08.3 бухгалтерского учета заявителя. Данный документ представлен в ходе камеральной налоговой проверки.

Таким образом, представленные первичные документы свидетельствуют о соблюдении заявителем требований ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ при заявлении спорного вычета.

Ссылка инспекции о том, что заявителем не представлен ряд свидетельств о праве собственности на недвижимое имущество по приобретенным объектам не может служить основанием к отказу в подтверждении вычета.

Согласно абз.2 п.8 ст.88 НК РФ при проведении камеральной налоговой проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика те документы, которые в соответствии со ст.172 НК РФ подтверждают правомерность применения налоговых вычетов. На налогоплательщика законом не возложена обязанность по представлению налоговому органу тех документов, которые в предмет проверки не входят. Таким образом, налоговый орган в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2008 года вправе запросить только те документы, которые имеют отношение к налоговым вычетам по НДС за 4 квартал 2008 года.

Право на вычет НДС не связано с регистрацией права собственности на объекты недвижимости, в отношении которых производились строительные работы.

Как следует из пояснений общества, все свидетельства, имеющие отношение к подтверждению его права на вычет, были представлены в налоговый орган сопроводительным письмом от 11.02.2010 на требование N 16-09/01113 от 27.01.2010.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07, по смыслу статей 88, 93 НК РФ требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что в 4 квартале 2008 года заявителю от заказчиков-застройщиков были переданы работы, связанные только с частью тех объектов недвижимого имущества, права заявителя на которые подтверждалось свидетельствами о праве собственности. Указывая в решении N 16/2442 не непредставление свидетельств налоговый орган какого-либо сопоставления выполненных работ и объектов недвижимого имущества не провел; не определил к каким именно объектам относятся переданные заявителю в 4 квартале 2008 года работы и соответствующие им налоговые вычеты; инспекцией не установлено, что именно по этим объектам заявителем не были предоставлены свидетельства о праве собственности; кроме того, в порядке п. 3 ст.88 НК РФ заявителю не было сообщено об обнаруженных противоречиях в представленных документах и не предложено представить необходимые пояснения.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что согласно представленным документам и данным бухгалтерской отчетности, по состоянию на 01.10.2008 строительство не закончено, ввода в эксплуатацию объекта "база отдыха Конаково", либо отдельных зданий и сооружений не было.

Между тем законодательством о налогах и сборах в редакции, подлежащей применению к рассматриваемым правоотношениям (п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ) отсутствуют положения, ограничивающие право на принятие налога к вычету моментом окончания капитального строительства и сдачи объектов капитального строительства в эксплуатацию. Ст. 172 НК РФ ставит право на применение налогоплательщиком налогового вычета в зависимость от принятия товаров (работ, услуг) к учету, не конкретизируя, при этом, номера счета бухгалтерского учета, на котором налогоплательщик должен отразить приобретенные товары (работы, услуги). Заявитель при выборе счета бухгалтерского учета для отражения работ в рассматриваемой ситуации руководствовался разъяснениями Министерства финансов РФ. В письме Минфина России от 21.11.2008 N 03-07-10/11 разъясняется, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные подрядной организацией, принимаются к вычету у налогоплательщика-инвестора по счетам-фактурам заказчика, оформленным на основании счетов-фактур подрядчика по выполненным работам, в порядке, установленном п. 3 ст. 168 и ст. 169 Кодекса, и при условии принятия данных работ к учету, в том числе на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". Сходные разъяснения о достаточности учета инвестором принятых работ на счете 08 приведены в Письме ФНС России от 07.09.09 N 3-1-11/708@. Таким образом, поскольку правила бухгалтерского учета предписывают отражать построенный и принятый в эксплуатацию объект основных средств на счете 01, а не 08 (Письмо МФ РФ от 20.01.2010 N 03-05-05-01/01), то довод инспекции о возможности принятия прямо противоречит разъяснениям МФ РФ и судебной практике применения налоговых вычетов по НДС по работам на объектах капитального строительства.

Из первичных документов заявителя также не усматривается препятствий для применения спорных вычетов до окончания капитального строительства. Условия контрактов N 15 и N 16 заявителя с заказчиками-застройщиками ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь" (п.4.2.) предусматривают право заказчиков-застройщиков передавать заявителю выполненные работы поэтапно, что дает заявителю основания на применение налоговых вычетов по ст. 171-172 НК РФ до принятия в эксплуатацию соответствующего объекта капитального строительства. Ссылка в п.1.2. контрактов о том, что результатом выполнения работ является передача заявителю сданных в эксплуатацию законченных строительством объектов, свидетельствует о согласовании сторонами конечного периода времени, до которого заказчик - застройщик обязан выполнять свои обязательства по договору. П. 1.2. контрактов также не исключает возможности поэтапной сдачи выполненных работ на основании п.4.2.контрактов с применением налоговых последствий ст. 172 НК РФ.

Тот факт, что контракт N 15 между заявителем и ЗАО "База отдыха "Московское море" был расторгнут 01.06.2008, не устраняло последующей обязанности ЗАО "База отдыха Московское море" передать заявителю работы, фактически принятые ЗАО "База отдыха "Московское море" у подрядчиков до 01.06.2008.

Кроме того, реальность выполнения спорных работ подтверждается представленным протоколом осмотра территорий N 1 от 09.11.2010, составленным сотрудниками Межрайонной ИФНС РФ N 11 по Тверской области и содержащим сведения об объемах фактически выполненных работ на объектах заявителя на территории Конаковского района Тверской области.

Налоговый орган указывает на представление заявителем оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3 "Затраты на строительство" за 4 квартал 2008 года, в которой отражено принятие к учету и списание затрат на строительство без реквизитов первичных учетных документов, на основании которых сделаны соответствующие бухгалтерские проводки.

Однако согласно положениям п. 1, 5 ст. 172 НК РФ для принятия налога к вычету необходим факт принятия приобретенных работ к учету, требования о том, каким именно образом должны быть оформлены подтверждающие этот факт документы, в законодательстве о налогах и сборах отсутствуют. Пункт 2 ст. 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ устанавливает требования хронологической последовательности отражения хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета, а также группировки хозяйственных операций по счетам бухгалтерского учета без возложения обязанностей включения в регистры учета ссылок на реквизиты первичных документов. Налоговым органом факт принятия работ к учету не оспаривается, а, следовательно, оснований для отказа в подтверждении спорного вычета не имеется.

С учетом несоответствия положениям ст. 172 НК РФ судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы инспекции о несоответствии показателей бухгалтерских проводок заявителя данным бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2008 года и за 2008 год.

Кроме того, законодательство о бухгалтерском учете разграничивает бухгалтерский учет и бухгалтерскую отчетность (п.1 ст. 1 и ст.2 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ). Ст. 13 Закона N 129-ФЗ бухгалтерский баланс включен в состав бухгалтерской отчетности. Цифровые показатели бухгалтерского баланса не влияют на факт, основания и порядок принятия хозяйственных операций к бухгалтерскому учету ("Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций", утвержденная Приказом МФ РФ от 31.10.00 N 94н). Таким образом, наличие, либо отсутствие бухгалтерского баланса, его содержание (в т.ч. допущенные в нем технические несоответствия данных счетам бухгалтерского учета) не влияют на право налогоплательщика применять налоговые вычеты по правилам ст. 172 НК РФ.

При обнаружении несоответствия между балансом и бухгалтерским учетом налоговый орган согласно п.3 ст.88 НК РФ обязан был сообщить заявителю об обнаруженных противоречиях и запросить необходимые пояснения. Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 12.07.06 N 267-О, полномочия налогового органа, предусмотренные ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет ему произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию.

В нарушение ст. 88, п.8 ст. 101 НК РФ причины данных несоответствий в ходе проверки и при принятии решения налоговым органом не выяснялись, кроме того, налоговый орган, усмотревший противоречия между балансом заявителя и регистрами его учета, не исполнил свою обязанность по доказыванию факта, обстоятельств и причин "несоответствия".

В обоснование законности своего ненормативного акта налоговый орган не представил никаких расчетов, подтверждающих размер налогового вычета, который, по его мнению, был неправомерно заявлен по причине расхождения в цифрах между данными бухгалтерского учета и отчетности заявителя.

В связи с чем позиция инспекции не может являться основанием к отказу в удовлетворении требований общества.

Суд также отклоняет довод налогового органа о том, что в нарушение постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 к сводным счетам-фактурам, выставленным заказчиками ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь", не прилагались первичные учетные документы КС-2 и КС-3, подтверждающие осуществление факта передачи от заказчиков-застройщиков заявителю результатов выполненных работ.

Согласно "Указаниям по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику). Аналогичным образом, акт по форме NКС-2 подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителем работ и заказчиком (генподрядчиком).

Ни данное Постановление Госкомстата РФ, ни иной нормативный акт не предусматривают обязательной формы первичного учетного документа, оформляющего операции между инвестором и заказчиком-застройщиком. В отсутствие включенной в альбом унифицированных форм первичной учетной документации специальной формы акта между инвестором и заказчиком-застройщиком, заявитель и его контрагенты использовали формы документов, прямо не предусмотренные альбомами унифицированных форм, но содержащие все обязательные реквизиты, предусмотренные п.2 ст.9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ.

Кроме того, судом установлено, что ко всем составляемым по передаче работ документам были приложены акты и справки по формам КС-2 и КС-3, составленные подрядчиками и заказчиками, указанные документы были представлены в налоговый орган. Более того, решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 01.11.2010 N 21-19/114829 данный довод инспекции признан необоснованным.

Инспекция в апелляционной жалобе необоснованно ссылается на то, что в счетах-фактурах, выставленных заказчиком ООО "СтройДеталь", отсутствуют реквизиты платежно-расчетных документов по перечислению денежных средств в оплату указанных в этих счетах-фактурах работ, поскольку из материалов дела усматривается, что к возражениям на акт налоговой проверки заявителем приложены исправленные счета-фактуры ООО "СтройДеталь", а также исправленные счета-фактуры ЗАО "База отдыха "Московское море"; которые должны были быть учтены при принятии решений по результатам камеральной проверки.

Кроме того, поскольку согласно п. 1 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, подлежащего применению с 01.01.2006 факт оплаты для целей принятия налога к вычету правового значения не имеет, то внесения (или невнесение) исправлений в части оплаты счетов-фактур, принятию к вычету налога препятствовать не может.

Налоговый орган указывает, что начертание подписи генерального директора ЗАО "База отдыха "Московское море" Зелигмана Д.Д. не соответствует начертанию его подписи на договорах и дополнительных соглашениях, что послужило основанием для вывода о заверении исправленных счетов-фактур неустановленным лицом.

Однако указанный довод ничем не мотивирован (экспертиза подписи не проводилась), кроме того, решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 01.11.2010 N 21-19/114829 (абз.8 стр.6) он отклонен.

Также не может служить основанием к отказу в подтверждении вычета довод инспекции о том, что по результатам истребования документов (информации) в соответствии со ст.93.1 НК РФ не подтверждается составление контрагентами первичных учетных документов, свидетельствующих о выполнении и передаче работ в адрес ООО "ВИКОМО".

Из акта камеральной налоговой проверки следует, что в порядке ст.93.1 НК РФ налоговый орган направил в налоговые органы по месту учета заказчиков-застройщиков поручения об истребовании документов, относящихся к взаимоотношениям заявителя и заказчиков-застройщиков (ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь"): N 16-11/02904 от 18.03.2010 и N 16-1 1/02905. Однако результаты данных контрольных мероприятий в решении N 16/2442 не указаны. Само по себе отсутствие результатов мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов налогоплательщика не может являться основанием к отказу в подтверждении вычета.

Кроме того, как следует из пояснений общества, заявитель обратился к ЗАО "База отдыха "Московское море" с письмом, в котором просил подтвердить факт направления заказчиком-застройщиком запрошенных у него документов налоговому органу. В ответ на письмо заявителя ЗАО "База отдыха "Московское море" предоставила заверенные печатью организации: копию требования о представлении документов МИФНС РФ N 11 по Тверской области от 23.03.2010 N 09-21/03394 (содержащего отсылку к поручению инспекции от 18.03.2010 N 16-11/02904), а также реестр представленных ЗАО "База отдыха "Московское море" первичных документов (15 папок) с отметкой МИФНС РФ N 11 по Тверской области об их получении (вх. номер 06176 от 07.05.2010).

Таким образом, ЗАО "База отдыха "Московское море" исполнило свою обязанность по представлению документов, подтверждающих взаимоотношения с заявителем, а довод инспекции документально не подтвержден. Сведений о том, что у ООО "СтройДеталь" возникли предусмотренные п.4 ст.93.1 НК РФ условия для представления документов по взаимоотношениям с заявителем, налоговый орган не представил.

Инспекцией в материалы дела не представлено ни одного доказательства, на основании которых сделан вывод о неподтверждении составления контрагентами первичных учетных документов, свидетельствующих о выполнении и передаче работ заявителю.

Налоговый орган в качестве обоснованности отказа в применении налоговых вычетов приводит показатели остатков по незавершенному строительству (строка 130) бухгалтерских балансов за 9 месяцев 2008 года и за 2008 год ЗАО "База отдыха "Московское море". Из этих показателей налоговым органом сделан вывод о том, что в 4 квартале 2008 года передача накопленных затрат по строительству со счета 08 заказчика-застройщика на баланс заявителя (инвестора) не осуществлялась.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что данная позиция не соответствует п. 8 ст. 101 НК РФ; из решения N 16/2442 не следует, каким образом на основании общей величины показателя строки 130 бухгалтерских балансов ЗАО "База отдыха "Московское море" (без дополнительной детальной расшифровки показателей этой строки) можно сделать вывод о наличии или отсутствии операций с одним отдельно взятым контрагентом. Инспекцией не приведено причин, по которым показатели строк 130 балансов ЗАО "База отдыха "Московское море" должны были изменяться исключительно в результате совершения ЗАО "База отдыха "Московское море" хозяйственных операций с заявителем. Хозяйственные операции ЗАО "База отдыха "Московское море" с другими контрагентами налоговым органом не проверялись и не учитывались. Из требования МИФНС РФ N 11 по Тверской области от 23.03.2010 N 09-21/03394 не усматривается, что у ЗАО "База отдыха "Московское море" в порядке п.1 ст.93.1 НК РФ запрашивалась информация о содержании отдельных строк баланса.

Кроме того, правильное, либо неточное составление (сведение) бухгалтерского баланса не влияет на обоснованность применения налоговых вычетов заявителем (тем более, когда довод заявлен в отношении баланса контрагента). В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 получение налогоплательщиком налоговой выгоды может признаваться необоснованным только при выявлении фактов нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, а не правил ведения бухгалтерской отчетности. Порядок заполнения бухгалтерского баланса нормами НК РФ не регулируется (ст.2 НК РФ).

У налогового органа отсутствуют доказательства нереальности договоров, заключенных с подрядчиками ЗАО "База отдыха "Московское море" во исполнение обязанности этой организации как заказчика-застройщика. Фактическое выполнение спорных работ, переданных ЗАО "База отдыха "Московское море" и принятых заявителем, инспекцией не оспаривается. Писем со стороны ЗАО "База отдыха "Московское море", показаний свидетелей, иных допустимых доказательств, которые свидетельствовали бы о фиктивности представленных заявителем для налоговой проверки актов и сводных счетов-фактур ЗАО "База отдыха "Московское море" налоговым органом не получено. Спорные работы отражены на счете 08 заявителя, показатели отчетности другого заказчика-застройщика (ООО "СтройДеталь") инспекцией не оспариваются.

Таким образом, оснований для отказа в налоговом вычете заявителю не имеется.

Показатели бухгалтерской отчетности другого заказчика-застройщика (ООО "СтройДеталь") налоговым органом не оспариваются.

Налоговый орган приводит доводы о том, что декларация по НДС за 4 квартал 2008 года ЗАО "База отдыха "Московское море" нулевая; а предъявленные ООО "ВИКОМО" счета-фактуры не отражены в книгах продаж ЗАО "База отдыха "Московское море".

Однако налоговым органом не учтены правовые особенности отношений заказчика-застройщика и инвестора, в силу которых заказчик-застройщик не осуществляет реализацию незавершенного строительства инвестору, не должен исчислять НДС с переданных заявителю работ и не должен отражать счета-фактуры подрядчиков в своих книгах продаж. Заказчик-застройщик выписывает сводные счета-фактуры инвестору после оформления акта, связанного с передачей объекта строительства инвестору. Сводный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком-застройщиком от поставщиков оборудования, материалов, услуг и подрядчиков по выполненным строительно-монтажным работам. Второй экземпляр сводного счета-фактуры в части затрат, относимых на инвестора, хранится у заказчика-застройщика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации их в книге продаж (этот НДС не отражается в налоговой декларации заказчика-застройщика). Счета-фактуры, полученные заказчиком-застройщиком от подрядных организаций и поставщиков товаров (работ, услуг), хранятся у заказчика-застройщика в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации в книге покупок. Копии этих счетов-фактур прилагаются заказчиком-застройщиком к сводному счету-фактуре, который представляется инвестору.

Кроме того, с указанным порядком налогообложения заказчика - застройщика согласилось УФНС РФ по г.Москве в решении от 01.11.2010 N 21-19/114829.

Таким образом, указанные обстоятельства не влияют на право заявителя на налоговый вычет; поскольку материалами дела подтвержден факт реальности работ, а у заявителя имеются все необходимые первичные документы. Момент возникновения обязанности отражению в целях исчисления НДС данных операций у контрагента заявителя не влияет на право заявителя принять к вычету спорный налог.

В п.2 Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, в Постановлении от 20.01.2009 N 2236/07 ВАС РФ указано, что сведения, содержащиеся в налоговой декларации достоверны". Презумпция достоверности сведений налоговой декларации должна быть опровергнута налоговым органом в ходе налоговой проверки. Из положений ст.54 НК РФ, ст. 167 НК РФ, ст. 154 НК РФ усматривается, что налогоплательщик НДС исчисляет налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных об объектах, подлежащих налогообложению. Налоговым органом не представлено доказательств реализации ЗАО "База отдыха "Московское море" заявителю услуг заказчика - застройщика в 4 квартале 2008 года, и не подтверждено, что в налоговой декларации по НДС ЗАО "База отдыха "Московское море" за 4 квартал 2008 года должны были включаться какие-либо иные показатели; результаты камеральной (выездной) налоговой проверки ЗАО "База отдыха "Московское море" инспекцией не представлены, показатели налоговой отчетности другого заказчика-застройщика (ООО "Строй Деталь") не оспариваются.

Налоговым органом не приведено данных об осведомленности заявителя о допущенных контрагентом нарушениях законодательства о налогах и сборах; в ходе проверки не запрашивались и не учитывались доказательства, которые свидетельствуют о проявленной заявителем осторожности и осмотрительности в выборе контрагентов. Так, заявитель пояснил, что у ЗАО "База отдыха "Московское море" в июле 2004 года перед заключением сделки он запросил и получил правоустанавливающие и регистрационные документы В настоящее время ЗАО "База отдыха "Московское море" и ООО "СтройДеталь" осуществляют хозяйственную деятельность, находятся по своим адресам. В связи с чем, указанные организации доступны для целей налогового контроля.

Ссылки инспекции о том, что пояснения заявителя о причине выставления счетов-фактур в 4 квартале 2008 года за работы, датированные более ранними налоговыми периодами, отсутствуют, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку инспекцией в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ не указано, какие ошибки (противоречия) допущены в результате выставления контрагентами заявителя счетов-фактур в 4 квартале 2008 года за работы, датированные более ранними налоговыми периодами. Нормативно и документально не установлена обязанность заказчика - застройщика выставлять инвестору сводные счета-фактуры в пятидневный срок с момента выполнения иным лицом (подрядчиком) строительно-монтажных работ. Кроме того, указанная позиция инспекции решением Управления признана неправомерной. Налоговым органом в апелляционной жалобе также не мотивировано, по каким основаниям у заявителя возникла обязанность по представлению пояснений по данному вопросу, если они не запрашивались у заявителя в порядке, предусмотренном п. 3 ст.88 НК РФ.

Налоговый орган в обоснование отсутствия у заявителя права на возмещение налога в заявленной сумме указал на отсутствие документального подтверждения реализации в размере 58 868 875 руб. в соответствии с подп.5 п.3 ст.149 НК РФ; по мнению инспекции, сумма неуплаченного налога составляет 10 510 692 руб. (58 868 875*18% - 85 706).

Вывод о том, что заявитель применил льготу по подп.5 п.3 ст. 149 НК РФ, основан на указании кода льготы 1010279 в налоговой декларации заявителя, налоговый орган отказал заявителю в применении налоговых вычетов, а также исчисленный самим заявителем НДС к уплате в бюджет в сумме 78 992 руб. (строка 210 разд.3) в налоговой декларации, взыскал с заявителя НДС в сумме 10 589 684 рубля, пени и штраф по п.1 ст.122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает доводы налогового органа несостоятельным, поскольку инспекция в нарушение п.8 ст. 101 НК РФ, п.1 ст.52 НК РФ не доказала, что полученная заявителем выручка в сумме 58 868 875 руб. является объектом налогообложения НДС.

Из материалов дела следует, что в ответ на требование ответчика от 11.03.2010 N 16-09/03203 заявитель представил документы согласно составленной описи, относящиеся к выручке в сумме 58 868 875 руб. Указанные документы инспекции вручены 29.03.2010, что подтверждается штампом налогового органа на письме заявителя. Инспекции также вручалась расшифровка отдельных видов операций по льготе, представляющая собой детальный расчет полученной заявителем выручки в сумме 58 868 875 руб. с приложением подтверждающих документов (договоров займа с дополнительными соглашениями, платежных поручений, мемориальных ордеров, бухгалтерских справок, регистров бухгалтерского учета), из которых следует, что операции на спорную сумму представляют собой: полученные заявителем как заимодавцем проценты по займам в денежной форме; положительные курсовые разницы по выданным заявителем как заимодавцем займам; проценты, начисленные Сбербанком РФ на остатки на расчетных счетах заявителя; погашение кредиторской задолженности (погашение займа) ООО "СтройПроект". Совершение заявителем каждого из видов хозяйственных операций, результатом которых стало получение заявителем выручки в сумме 58 868 875 руб., в силу закона не могло повлечь за собой возникновение обязанности по уплате НДС.

Из положений подп.2 п. 1 ст. 162 НК РФ, п.2 ст. 162 НК РФ в совокупности следует, что любые платежи, связанные с выданным займом в денежной форме, в том числе, положительные курсовые разницы, не облагаются НДС.

На основании ч.1 ст.852 ГК РФ за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк уплачивает проценты, сумма которых зачисляется на счет. В нормативных актах Банка России (п.4.1."Положения о порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками", утвержденного 26.06.1998 за N 39-П) банки, осуществляющие данные операции, именуются "банками-заемщиками".

Следовательно, по своей правовой природе данные проценты представляют собой плату за использование банком денежных средств клиента и могут быть квалифицированы как плата за заем. На основании ст. 162 НК РФ данный доход заявителя НДС не облагается.

Таким образом, налоговый орган в ходе проверки располагал полученным от заявителя полным объемом документов, позволяющих установить правовую природы выручки заявителя на указанную сумму, правильно и однозначно ее квалифицировать. Достоверность представленных ему первичных документов, платежных поручений и регистров учета налоговым органом не оспорена; замечаний к правильности их оформления не сделано. Инспекцией не приведено доводов, направленных на переквалификацию указанных операций, а равно, нормативного обоснования того, что проценты по займам и курсовые разницы, возникшие в результате операций займа, облагаются НДС. Следовательно, налоговый орган располагал полным комплектом документов, свидетельствующих об отсутствии правовых оснований для исчисления налога со спорной выручки.

По мнению инспекции, указанный в декларации код 1010279 относится к другой налоговой льготе, предусмотренной подп.5 п.З ст. 149 НК РФ..

Доводы инспекции не являются основанием для взыскания с заявителя НДС, поскольку нормы главы 21 НК РФ не содержат такого основания для отказа в применении налоговой льготы, как неправильное указание кода льготы в налоговой декларации. Даже если считать, что заявитель допустил ошибку в номере кода льготы, то эта ошибка не могла привести к отмеченным в решении последствиям в виде занижения налогооблагаемой базы и неуплаты НДС.

Согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при возникновении споров о том, имел ли место отказ налогоплательщика от использования льготы, следует исходить из того, что факт неучета налогоплательщиком налоговой льготы при составлении декларации за конкретный налоговый период сам по себе не означает его отказ от использования соответствующей налоговой льготы в этом периоде. Кроме того, согласно п.5 ст. 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Доказательств того, что заявитель направлял в налоговые органы специальное заявление об отказе от налоговых льгот по п.3 ст. 149 НК РФ, налоговый орган не представил.

Судом первой инстанции правильно учтено, что в 4 квартале 2008 года правила заполнения налоговой декларации по НДС, перечень кодов налоговых льгот устанавливались Приказом МФ РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по НДС и порядку ее заполнения". Данным Приказом не был утвержден специальный код для налоговой льготы для операций, не подлежащих налогообложению на основании ст. 162 НК РФ. Код 1010292 был установлен для операций по предоставлению займов в денежной форме, но не для операций, непосредственно связанных с займами (получение процентов и курсовых разниц). В общедоступных источниках информации отсутствовали официальные разъяснения налоговых (финансовых) органов о том, какой код налоговой льготы должен быть указан в отношении операций, подпадающих под действие ст. 162 НК РФ. Аналогичная информация в качестве обоснования выявленных в рамках п. 3 ст.88 НК РФ противоречий не была включена и в текст уведомления налогового органа от 06.04.2010 N 16-11/04676, на неисполнение которого ссылается инспекция. Следовательно, по причине неполноты и неясности налогового уведомления от 06.04.2010 N 16-11/04676; ввиду отсутствия каких-либо разъяснений о правильности указания номера кода налоговой льготы в отношении полученной выручки, заявитель не мог исполнить требование налогового органа.

В силу п.7 ст.3 НК РФ заявитель не может нести неблагоприятных имущественных последствий допущенной ошибки в выборе кода льготы, правильность указания которого не находила однозначного понимания в нормативных актах и разъяснениях официальных органов.

Налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности приведенных доводов; доводы, изложенные в обоснование их правомерности, являются несостоятельными; заявителем выполнены все условия, необходимые для принятия НДС к вычету, обязанности по уплате НДС с выручки в сумме 58 868 875 руб. у него не возникло.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.03.2011 по делу N А40-141136/10-127-829 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

С.Н. Крекотнев Р.Г. Нагаев