Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2011 г. N 09АП-8777/11

город Москва

Дело N А40-129871/10-23-1086

17 мая 2011 г.

N 09АП-8777/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кораблевой М.С.,

судей Савенкова О.В., Тихонова А.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пономаренко А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ГУП города Москвы "Управление координации ресурсного обеспечения городских строительных программ", ЗАО "Стройинжбетон" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2011, принятое судьей Барановой И.В., по делу N А40-129871/10-23-1086 по иску общества с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" к ГУП города Москвы "Управление координации ресурсного обеспечения городских строительных программ" третье лицо: ЗАО "Стройинжбетон" о взыскании 38 555 667 руб. 17 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца Квачегина Е.С. по доверенности от 29.04.2010

от ответчика не явился, извещен

от третьего лица - Быканов А.Н. по доверенности от 30.03.2011, Углов О.А. по доверенности от 12.04.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" (далее -истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ГУП "Мосстройресурс" (далее ответчик) о взыскании стоимости поставленного некачественного товара в размере 1 195 040 руб. 00 коп. на основании п. 2 ст. 475 ГК РФ и убытков в сумме 37 360 627 руб. 17 коп., причиненных поставкой бетона ненадлежащего качества, ссылаясь на ст.ст. 475, 15 , п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса РФ.

Определением суда от 15.12.2010 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ЗАО "Стройинжбетон".

Решением суда от 14.02.2011 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик и третье лицо обратились с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца против доводов жалоб ответчика и третьего лица возражал.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в отсутствие указанного лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 24 августа 2009 между сторонами был заключен договор поставки N 295/5-10-09, в соответствии с которым, ответчик обязался изготавливать и передавать в собственность истцу товарные бетонные и/или растворные смеси, а истец обязался принять и оплатить данный товар.

В соответствии с п. 3.1 договора поставки, качество поставленного товара должно соответствовать ГОСТам N N 7473-94, 28013-98. Поставщик обязан одновременно с передачей каждой партии товара передавать Покупателю паспорт качества товара и/или иные документы, позволяющие определить качественные характеристики передаваемого товара.

Во исполнение условий договора, ответчиком в адрес истца был поставлен товар, что подтверждается товарными накладными N N 100221042 от 21.02.2010 г., 100222018 от 22.02.2010 г., 100224070 от 24.02.2010.

Согласно п. 3.2 договора, стороны договорились, что приемка товара по количеству и качеству будет осуществляться в соответствии с требованиями Инструкции о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. N П-6, а также Инструкции о приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. N п-7.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в поставленных бетонных смесях при их укладке обнаружены недостатки по качеству.

В п. 3.2 Договора поставки предусмотрено, что при обнаружении недостатков товара при его приемке Покупатель обязан незамедлительно известить Поставщика о выявленных недостатках с указанием их подробного перечня. Вызов представителя поставщика обязателен.

04.03.2010 истец направил ответчику телефонограмму о том, что в поставленных бетонных смесях при их укладке обнаружены недостатки по качеству, просил направить представителя для осмотра и составления акта, а также пригласить представителя завода-изготовителя (ЗАО "Стройинжбетон").

В соответствии с п. 3.9 ГОСТа N 10181-2000, результаты по проверке подвижности смеси заносятся в журнал входного контроля. В этой связи, проверка бетона при его приемке на строительную площадку производится только по его "удобоукладности", что и было сделано ООО "Мортон-РСО" и отмечено в соответствующем журнале, представленном в материалы дела.

В период с 05.03.2010 г. по 16.03.2010 г. испытательной лабораторией ООО "ПКФ СТРОЙБЕТОН" произведены испытания бетонных смесей, поставленный ответчиком по договору поставки на объект: г. Балашиха, мкр. 1 Мая, поз. 4, что подтверждается протоколами испытаний N N 92/151, 92/152, 92/153, 92/154, 92/156, 92/157, 92/158, 92/159, 92/160. По итогам проведенных испытаний установлено, что технические характеристики поставленного бетона не соответствует установленным стандартам.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что поставленный ответчиком бетон по договору поставки N 295/5-10-09 от 24.08.2009 г. не соответствует заявленным в договоре характеристикам и паспортам качества на товар. По договору поставки N 295/5-10-09 от 24.08.2009 г. ответчиком поставлен товар ненадлежащего качества, поскольку с указанными выше недостатками бетон не может использоваться по прямому назначению, а именно: для строительства жилого дома.

08 апреля 2010 истец направил в адрес ответчика претензию (исх. 2-818), которая была вручена ответчику 09.04.2010 г., с требованием возмещении убытков, причиненной поставкой бетона ненадлежащего качества. Ответчик на претензию не ответил. 04 мая 2010 г. исх. N 2-1040 истец повторно направил в адрес ответчика претензию с требованием о возмещении убытков, причиненных поставкой бетона ненадлежащего качества.

Поскольку ответчик поставил истцу товар ненадлежащего качества, истец понес убытки по устранению последствий использовании товара ненадлежащего качества, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Проверив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменного пояснения, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно, обоснованно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Согласно п. 474 ГК РФ, проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов и договором купли-продажи.

Пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18 от 22.10.1997 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что порядок приемки товаров по количеству и качеству, установленный Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, может применяться покупателем (получателем) только в случаях, когда это предусмотрено договором поставки.

Согласно п. 4.2 ГОСТа N 7473, п. 1.3.7, п. 2.3 ГОСТа N 26633-91, прочность бетона определяется только в проектном возрасте после 28 суток после его укладки в летний период, а в условиях зимы после наступления положительной температуры наружного воздуха выше 24 градусов.

В соответствии с п. 9 Инструкции П-7, когда скрытые недостатки продукции могут быть обнаружены лишь в процессе ее обработки, то акт о скрытых недостатках должен быть составлен не позднее 4 месяцев со дня получения продукции.

Согласно п. 1 ст. 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно п. 2 ст. 475 ГК РФ, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно договору поставки, товарным накладным и платежным поручениям, общая стоимость поставленного по договору бетона составляет в размере 1 195 040 руб. в том числе НДС 18%.

Поскольку ответчик не представил суду доказательств возврата стоимости поставленного товара ненадлежащего качества, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика 1 195 040 руб.

Согласно ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушавшее права, получило вследствие этого доход, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещение наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньше, чем такие доходы.

Из смысла данной статьи следует, что при этом истцом должна быть доказана и материалами дела подтверждаться причинно-следственная связь между возникшим у истца вредом в виде денежной суммы и действиями (бездействием) ответчика, по вине которого, как утверждает истец, причинен указанный ущерб.

Согласно ст. 393 ГК РФ, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности. В связи с чем лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательств, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер в соответствии со ст. 15 ГК РФ.

В обоснование размера убытков в виде расходов, связанных с последующим демонтажем некачественного бетона на сумму 37 360 627 руб. 17 коп., истец ссылается на локальную смету N 1 на сумму 37 360 627 руб. 17 коп. При этом, расходы, связанные с демонтажем некачественного бетона, включают в себя: стоимость работ, связанных с разработкой монолитных железобетонных конструкций - 23 383 561 руб. 91 коп., без учета НДС; стоимость устройства железобетонных конструкций - 6 851 398 руб. 04 коп., без учета НДС; очистка участка от мусора - 30 471,64 руб., без учета НДС; погрузка мусора - 3 415,44 руб., без учета НДС; перевозка груза - 21 622 руб. 12 коп., без учета НДС; утилизация мусора - 291 600 руб. 00 коп., без учета НДС; погрузка мусора строительного экскаваторами - 3 415 руб. 44 коп., без учета НДС; сумма НДС 18 % на указанные работы - 5 699 078 руб., 72 коп.

Наличие причинно-следственной связи между нарушением договорных обязательств ответчиком и наступлением у истца убытков на сумму 37 360 627 руб. 17 коп. подтверждено материалами дела в совокупности (ст. 71 АПК РФ), поскольку поставка ответчиком бетона ненадлежащего качества привела к демонтажу указанного бетона.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционных жалоб ответчика и третьего лица рассмотрены судебной коллегией и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Судами первой инстанции на основании исследования и оценки доказательств, имеющихся в материалах дела, сделан вывод о том, что пробы бетона, взятые для проведения экспертизы и составления Технического отчета, соответствуют ГОСТам, нарушений при их выборке выявлено не было.

Согласно Техническому отчету по теме: "Обследование монолитных железобетонных конструкций (плиты перекрытия и стены 18 и 19 этажей секции N 4, плиты перекрытия и стены 20 и 21 этажей секции N 1, стены технического этажа секции N 3) на объекте "Многоэтажный жилой дом позиция N 4", расположенный по адресу: Московская область, г. Балашиха, микрорайон 1-ого Мая", представленному в материалы дела, подготовленному ОАО "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона", прочность бетона на сжатие не соответствует требуемой прочности установленной в документах о качестве бетонной смеси; значения прочности бетона с течением времени не меняются, даже в условиях положительной температуры наружного воздуха.

При этом, установлено, что при выдерживании образцов бетона отобранных из монолитных конструкций на их поверхности образовался белый налет, свидетельствующий о повышенном содержании формиата натрия, что указывает на передозировку количество использованной добавки в бетонный смеси. В этом случае набор прочности бетона замедляется, что приводит к отсутствию требуемой прочности в проектном возрасте.

Кроме того, в Техническом отчете указано, что по результатам химического анализа, водоцементное отношение существенно завышено, что снижает прочность бетона и является причиной многочисленных усадочных трещин образовавшихся на поверхности конструкций.

Таким образом, ненадлежащее качество поставленного товара (бетона) подтверждено материалами дела.

Ссылка заявителей апелляционных жалоб на то, что данный Технический отчет не может являться доказательством по делу, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Технический отчет содержит в себе все необходимые исходные данные для проведения экспертизы и четкие выводы.

Доказательств, позволяющих установить факт передачи истцу товара надлежащего качества заявители апелляционных жалоб не представили.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на сторону не в пользу, которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266-268 ,п.1 ст. 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2011 по делу N А40-129871/10-23-1086 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Кораблева

Судьи

О.В. Савенков А.П. Тихонов