Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 09АП-8532/11

г. Москва

N 09АП-8532/2011-АК

19.05.2011 г. Дело N А40-142929/10-147-944 Резолютивная часть постановления объявлена 17.05.2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.05.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гармония"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 г.

по делу N А40-142929/10-147-944, принятое судьей Дейной Н.В.,

по заявлению ОВД по Лужскому району

к ООО "Гармония"

(ИНН 7701851122, ОГРН 1097746593460)

о привлечении к административно ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ОВД по Лужскому району (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ООО "Гармония" (далее - ответчик) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 11.01.2011 г. заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 50 000 руб.

При этом суд исходил из наличия в действиях ответчика события административного правонарушения, за совершение которого законом предусмотрена административная ответственность; факта его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; наличия оснований для составления протокола об административном правонарушении; наличия полномочий административного органа, составившего протокол.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение в связи с неправильным применением судом норм материального права. В обоснование доводов ссылается на то, что проводимая им игра - лотерея не подпадает под признаки азартной игры. Указывает, что протокол по делу об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОВД по Лужскому району в отношении ООО "Гармония" проведена проверка по адресу: Ленинградская обл., г. Луга, сквер Привокзальный в помещении бывшего кафе "Овертайм", относительно соблюдения обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

При проверке заявителем выявлены нарушения требований ст. 5 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244 -ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", выразившиеся в проведении лотереи "Золотой Запас", условиями которой не предусмотрено использование организатором лотереи ООО "Гармония" при проведении розыгрыша призового фонда лотереи игровых аппаратов - лототронов

По факту выявленного нарушения ОВД по Лужскому району в присутствии законного представителя обществ Сафонова А.В. по доверенности от 03.06.2010 г. составлен протокол об административном правонарушении от 11.10.2010 г. по ч. 1 ст.14.1. КоАП РФ.

В связи с указанным, отклоняет довод заявителя о том, что протокол по делу об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества.

В порядке ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что событие административного правонарушения доказано, как и доказан факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, а также вина данного лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ) под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Под ставкой понимается денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры

Игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников (п. 3 ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ).

В письме Министерства финансов Российской Федерации, от 07.04.2008 г. N 05-03-08/10 разъяснено, что игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Согласно ч. 1, 2 ст. 5 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Следовательно, правильное применение указанных норм Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ зависит от установления указанных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Любая деятельность по проведению азартных игр (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" должна быть прекращена до 30 июня 2009 года.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 5 указанного Закона игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах.

Между тем, город г. Луга (Ленинградская область) в соответствии со ст. 9 Закона в состав игорных зон не входит.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проводимая им игра - лотерея не подпадает под признаки азартной игры, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Осуществляемая обществом деятельность по проведению лотереи "Золотой запас" на лотерейном оборудовании (автомат для проведения лотерей) по своей правовой природе подпадает под деятельность, регулируемую Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", так как лотерейное оборудование, используемое для проведения лотерей, материальный выигрыш определяет случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого лотерейного оборудования, без участия организатора лотереи или его работников.

Подобного рода оборудование в соответствии с названным Федеральным законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ является оборудованием для проведения азартных игр. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Законом от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В силу п. 3 .ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4 ст. 13 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Между тем, материалами дела подтверждается, что общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, объяснениями сотрудников общества, в связи с чем, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает установленным, что ответчик под видом лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в отсутствие специального разрешения на осуществление такого вида деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности, срок, установленный ст. 4.5 КоАП РФ и процедура привлечения проверены и признаются соблюденными и соответствующими КоАП РФ.

Руководствуясь ч. 4-1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2011 г. по делу N А40-142929/10-147-944 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко