Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 09АП-10496/11

Гор. Москва

30 мая 2009 г.

N 09АП-10496/2011-АК Дело N А40-17200/11-120-110

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 г..

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2011 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола помощником судьи Манохиной И.А.,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Зайцева Т.А. по доверенности от 29.12.2010, удостоверение N 508344;

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2011 по делу N А40-17200/11-120-110 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ИП Бритшева М.В. (ИНН 772604828757, ОГРН 310774622800493)

к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

ИП Бритшева М.В. обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС России N 23 по г.Москве от 28.01.2011 г. N 1450/2010 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2011 г.. заявленные требования удовлетворены. При этом суд мотивировал свои выводы отсутствием достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицами инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. Располагая доказательствами надлежащего извещения заявителя по делу о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, должностными лицами Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве 10 декабря 2010 г.. проведена проверка парикмахерской, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Братиславская, д. 15, корп. 1, принадлежащей Индивидуальному предпринимателю Бритшевой М.В. на предмет выполнения Федерального закона РФ от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

По результатам проверки составлен Акт N 0311182 от 10.12.2010 г., согласно которому проведение проверки осуществлялось должностными лицами инспекций NN21,22 и 23 - Рыбиным Ю.А., ТрошкинымА.М. и Яковиной Т.М.

В ходе проверки, по мнению должностных лиц административного органа, установлено, что при оказании услуги, "маникюр" по цене 450 рублей 00 коп, мастер приняла денежную наличность, при этом чек по ККТ не отпечатала и не выдала на руки. Бланк строгой отчетности не выписан и не выдан, в результате чего ответчик пришел к выводу о том, что заявителем допущено нарушение Закона РФ N 54-ФЗ от 22.05.2003г. "О применении контрольно кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт".

18.01.2011 г. в отношении заявителя в его отсутствие был составлен протокол об административном правонарушении N 0304894, которым зафиксировано событие административного правонарушения.

28.01. 2011 года начальником ИФНС N 23 по г. Москве вынесено постановление N1450/2010, которым ИП Бритшева М.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, выразившегося в осуществлении наличных расчетов без применения контрольно-кассовой техники, привлечена к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, и к ИП Бритшевой М.В. применено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 3000 рублей.

Считая оспариваемое постановление незаконным, заявитель обратился в суд.

В соответствии со ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права, подлежащие применению и на их основе, сделаны соответствующие материалам дела выводы о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

В силу ст. 2 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, согласно ст. 5 упомянутого закона, в том числе выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Оценив в совокупности установленные обстоятельства и доказательства по делу, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, считает, что у налогового органа отсутствовали основания для привлечения заявителя к административной ответственности.

Статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе" осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы.

Упомянутые нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

14.10.2008 N 0105739 (т.1 л.д. 39), проверка была проведена госналогинспектором ИФНС России N 21 по г. Москве, специалистом 1 разряда ИФНС России N 22 по г. Москве и ст. специалистом 2 разряда ИФНС РФ N 23 по г.Москве соответственно Рыбиным Ю.А., ТрошкинымА.М. и Яковиной Т.М.

На основании правильной оценки доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что сотрудниками Инспекций была лично осуществлена проверочная закупка в помещении парикмахерской, принадлежащей предпринимателю, поскольку ни в акте, ни в протоколе об административном правонарушении не указано какому клиенту была оказана услуга "маникюр".

При этом в решении суда правильно указано, что при проверке фактически проведена проверочная закупка, которая является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий предусмотренных ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Однако проверочная закупка в силу требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных Федеральным законом N 144-ФЗ.

Согласно ст. 13 данного Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, т.е. получать доказательства специальными методами ограниченными законодателем в применении, в том числе с целью соблюдения баланса публичных и частных интересов.

В соответствии же с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

К тому же, в соответствии с ч.2 ст.25.12. КоАП РФ, к участию в производстве по делу об административном правонарушении не допускаются лица, если они ранее выступали в качестве иных участников производства по данному делу, а равно, если имеются основания считать этих лиц лично, прямо или косвенно, заинтересованными в исходе данного дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данный вывод полностью соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.09.2008 N 3125/08.

Представляется обоснованным, как соответствующий материалам дела, вывод в решении суда о существенном нарушении порядка привлечения к административной ответственности. Данный вывод правомерно обусловлен тем, что законный представитель индивидуального предпринимателя Бритшевой М.В. при рассмотрении дела об административном правонарушении не присутствовал, данных о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела ответчиком не представлено, а у заявителя отсутствовала возможность осуществлять свои права, предусмотренные ст.ст. 24.4, 24.5, 25.1, 25.4, 25.5 КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2011 по делу N А40-17200/11-120-110 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров