Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2011 г. N 03АП-1495/11

г. Красноярск

19 мая 2011 г.

Дело N А33-16861/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии представителей:

федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" (заявителя) - Исхаковой В.Р., на основании доверенности от 13.12.2010 N 1089, паспорта;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ответчика, государственного органа) - Хантемировой А.Р., на основании доверенности от 13.01.2011 N 21, служебного удостоверения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 февраля 2011 года по делу N А33-16861/2010, принятое судьей Крицкой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" (ОГРН 1022402137460, ИНН 2463011853) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ОГРН 1022402675965, ИНН 2466009113) от 28.07.2010 N 30-РНП об отказе включить сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.11.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" (ОГРН 1037851074931, ИНН 7826178689).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Настаивает на включении общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

- не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции о том, что обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" предпринимались все возможные меры для заключения государственного контракта, об отсутствии вины общества в сознательном уклонении от заключения государственного контракта, о недопущении обществом недобросовестного, виновного поведения;

- судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно фактическая (не предполагаемая) возможность общества заключить и исполнить контракт на подключение университета к электронной базе данных без обращения к Некоммерческому партнерству "НЭИКОН";

- вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств, подтверждающих факт уклонения общества от заключения контракта, опровергается представленным в материалы дела письмом общества от 20.04.2011 N 10К.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Полагает, что у антимонопольного органа отсутствуют достаточные основания считать общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" уклонившимся от заключения государственного контракта, поскольку обществом принимались все возможные меры для заключения государственного контракта.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии переписки (посредством электронной почты) с Elsevier (представительство в России) и обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат", которая была представлена на комиссию антимонопольного органа о рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков представителем общества.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство и приобщил указанные документы к материалам дела, как представленные в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы, для оценки на относимость и допустимость, о чем вынес протокольное определение от 10.05.2011.

Общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 04.04.2011 о принятии апелляционной жалобы третьему лицу (уведомление о вручении N 66000061004098), а также путем размещения 04.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/), своего представителя в судебное заседание не направило, отзыв на апелляционную жалобу не представило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственным заказчиком - федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" размещен заказ путем проведения открытого аукциона "Оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier для федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет". Документацией об аукционе было установлено требование о том, что победитель открытого аукциона не позднее 10 дней со дня подписания протокола открытого аукциона должен представить Заказчику обеспечение исполнения государственного контракта. Государственный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта должен соответствовать 30 процентам начальной (максимальной) цены контракта (лота): 3 296 100,00 рублям.

В соответствии с протоколом открытого аукциона от 14.04.2010 N 08-10 победителем открытого аукциона было признано общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" с ценой контракта 8 295 185,00 рублей. Предпоследнее предложение о цене контракта было сделано Некоммерческим партнерством "НЭИКОН" в размере 8 350 120,00 рублей.

19.04.2010 федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" направило общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" проект государственного контракта N 08/2010-ау на оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier.

20.04.2010 общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" сообщило государственному заказчику (лист дела 115), что им получено письмо от издательства Elsevier о возможности подключения Сибирского федерального университета к электронным ресурсам издательства Elsevier исключительно в рамках консорциума НЭИКОН при подписке через Некоммерческое партнерство "Национальный Электронно-информационный Консорциум" (НЭИКОН). Данным письмом общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" предложило государственному заказчику заключить государственный контракт с другим участником аукциона.

Расценив данное письмо как уклонение победителя торгов от заключения государственного контракта, федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю с заявлением о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков (лист дела 58).

28.07.2010 антимонопольным органом принято решение N 30-РНП об отказе во включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для отказа во включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод антимонопольного органа о том, что при принятии решения об участии в открытом аукционе общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" не желало, не допускало и не предвидело отсутствие возможности исполнения государственного контракта, добросовестно заблуждалось о возможности оказания услуг, являющихся предметом открытого аукциона (листы дела 54-57).

Считая, что указанное решение не соответствует законодательству, нарушает права и интересы, федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании указанного решения антимонопольного органа незаконным.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативные правовые акты, решения, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решения, действий (бездействия) принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общественные отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Указанный закон, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (в редакции от 08.02.2007) таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Пунктами 11, 12 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России для федеральных нужд территориальных подразделений федеральных органов государственной власти, ведению реестра недобросовестных поставщиков, включению и исключению сведений из реестра недобросовестных поставщиков возложены на территориальные органы ФАС России.

Таким образом, оспариваемое решение от 28.07.2010 N 30-РНП вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в связи с отсутствием достаточных оснований считать общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" уклонившимся от заключения государственного контракта (обществом предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта).

Однако, указанные выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены судебного решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1).

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2).

Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров (часть 4).

Статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрены способы размещения заказа:

- путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

- без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Статьей 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что в случае, если победитель аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 указанного закона, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Материалами дела подтверждается факт размещения государственным заказчиком, федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет", заказа путем проведения открытого аукциона "Оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier для федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет"; установление документацией об аукционе требования о представлении победителем открытого аукциона не позднее 10 дней со дня подписания протокола обеспечения исполнения государственного контракта; факт признания протоколом открытого аукциона от 14.04.2010 N 08-10 общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" победителем аукциона с ценой контракта 8 295 185,00 рублей.

Так же подтверждается направление 19.04.2010 федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" обществу с ограниченной ответственностью "Гуммилат" проекта государственного контракта N 08/2010-ау на оказание услуг по подключению и обеспечению доступа к электронной научной базе данных Freedom Collection издательства Elsevier.

Факт уклонения общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" от заключения контракта подтверждается направлением письма от 20.04.2010 исх. N 10К, непредставлением государственному заказчику подписанного экземпляра контракта и необходимого обеспечения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения, в том числе, об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного контракта.

По смыслу пункта 2 части 2 статьи 11, частей 2, 8, 9, 10 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в дальнейшем в размещении заказов). То есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения государственного или муниципального контракта; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица. Иное понимание повлечет необоснованное, формальное ограничение прав и интересов субъектов хозяйственной деятельности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта.

Ссылка на письмо от 20.04.2010 (листы дела 40, 60) не подтверждает относимость данного доказательства к обстоятельствам дела. В документе отсутствует исходящий номер, не указан адресат. Невозможно установить обстоятельства получения данного письма. В связи с чем, факт его изготовления издательством Elsevier B.V., а также факт направления кому-либо из лиц, участвующих в настоящем деле, не подтвержден объективными доказательствами.

В материалы дела заявителем представлена электронная переписка общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" с представителем издательства Elsevier B.V. в России (листы дела 47-50). Закрепление данных доказательств обеспечено нотариальным осмотром информационного ресурса, опубликованного в электронном виде в сети Интернет (протокол от 11.02.2011, лист дела 46). Суд апелляционной инстанции принимает довод заявителя о том, что позиция общества, выраженная в его письмах издательству, опровергает довод 3-го лица о его добросовестном поведении по отношению к университету. Из письма общества (лист дела 49) усматривается намерение общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" достичь соглашения с представителем издательства Elsevier B.V. в России, в результате которого СФУ будет вовлечено в дополнительные расходы.

Довод общества о том, что о невозможности исполнения контракта ему стало известно только после победы в открытом аукционе, не имеет правового значения, поскольку предмет аукциона - подключение университета к электронной научной базе данных издательства Elsevier - был известен обществу до момента подачи заявки на участие в аукционе и не менялся впоследствии. Общество, являясь субъектом предпринимательской деятельности, действуя самостоятельно, на свой риск, должно было, участвуя в аукционе, сознавать реальную возможность признания его победителем торгов и необходимость надлежащего исполнения обязательств, могущих возникнуть у него как у победителя торгов, а также возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае уклонения от заключения контракта.

Кроме того, 22.03.2010 (до начала торгов) общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" направило университету запрос о разъяснении документации об аукционе (листы дела 84-86), в котором указывало на возможность исполнения им контракта; а также направило Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю жалобу (листы дела 87-90). В результате рассмотрения запроса государственным заказчиком внесены изменения в документацию об аукционе (листы дела 91-94).

Все действия общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" свидетельствуют о том, что оно приняло участие в аукционе без наличия реальных возможностей выполнения принимаемых на себя обязательств и без проверки такой возможности.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам в силу прямого указания закона не относятся нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров (в данном случае - услуг), отсутствие у должника необходимых денежных средств. Следовательно, ссылка общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" на недостижение договоренности с издательством Elsevier, не может быть признано обстоятельством, исключающим для общества возможность заключить и исполнить государственный контракт, а также обстоятельством, исключающим ответственность общества за уклонение от заключения контракта.

Кроме того, материалами дела опровергаются выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" предпринимались все возможные действия для заключения государственного контракта.

Так, из письма Некоммерческого партнерства "НЭИКОН" от 07.09.2010 (лист дела 123) следует, что от общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" не поступало в 2010 году обращений о возможности подключения федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" к электронным ресурсам издательства "Elsevier B.V."

При этом, из письма издательства Elsevier от 09.04.2010 в адрес федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" (лист дела 61) следует, что право предоставлять соответствующие услуги имеет не только Некоммерческое партнерство "НЭИКОН", но и иные партнеры издательства. Указанная информация является открытой для ознакомления и размещена русскоязычном сайте издательства Elsevier.

Общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" не представило доказательств обращений к иным партнеры издательства

По данным реестра государственных и муниципальных контрактов, выдержка из которого была представлена заявителем в материалы дела (листы дела 155-160), усматривается наличие функционирующего рынка в отношении услуг по подключению к электронным базам издательства Elsevier. Услуги оказываются многими субъектами, среди которых: общество с ограниченной ответственностью "Научные Электронные Ресурсы", общество с ограниченной ответственностью "Международный информационный центр для библиотек", закрытое акционерное общество "Свете Информейшн Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Научно-информационный сервис" и другие. По данным названного реестра контракты не только заключены, но и исполнены, оплачены (указаны даты). Это подтверждает наличие реальной возможности исполнения обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" принятых на себя обязательств.

Представленные антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции документы в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы не только не обосновывают возражения, но, напротив, подтверждают доводы заявителя. Так, из переписки, представленной обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в антимонопольный орган в ходе рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, следует, что общество с ограниченной ответственностью "Гуммилат" еще 18.03.2010 получило информацию о необходимости подписывать контракт с подписным агентством (в качестве одного из них указан НЭИКОН). 01.04.2010 (до аукциона) обществом с ограниченной ответственностью "Гуммилат" получена информация о том, что оплату за подключение может осуществить любое юридическое лицо, а также, что существуют уполномоченные контрагенты, список которых приведен на Российском сайте издательства.

Ссылку суда первой инстанции на направление государственным заказчиком после состоявшихся торгов запроса издательству Elsevier о правомочности общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" оказать услуги, являющиеся предметом контракт, суд апелляционной инстанции расценивает в качестве опечатки, не влияющей на выводы по делу.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт сознательного уклонения общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" от заключения государственного контракта. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Отказ антимонопольного органа о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков нарушает интересы не только заявителя, но и неопределенного круга лиц, поскольку у нарушителя сохраняется возможность участия в последующих торгах и срыва очередных муниципальных или государственных заказов.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08 предусмотрено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

При подаче заявления об оспаривании ненормативного правового акта антимонопольного органа заявителем уплачена государственная пошлина в размере 2000,00 рублей по платежному поручению от 28.05.2010 N 58876 (лист дела 12). По первой инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку заявленное требование удовлетворено судом апелляционной инстанции, оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа признан незаконным, следовательно, судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на государственный орган. Таким образом, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" подлежат взысканию судебные расходы в размере 2000,00 рублей.

При подаче апелляционной жалобы федеральным государственным автономным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" уплачена государственная пошлина в размере 2000,00 рублей по платежному поручению от 26.01.2011 N 311 (излишне уплаченная пошлина в размере 1000,00 рублей возвращена заявителю апелляционной жалобы определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011). По апелляционной инстанции судебные расходы по государственной пошлине должны быть распределены следующим образом: поскольку требования апелляционной жалобы удовлетворены, следовательно расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1000,00 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на государственный орган. Таким образом, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" подлежат взысканию судебные расходы в размере 1000,00 рублей.

На основании изложенного, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" подлежат взысканию судебные расходы в размере 3000,00 (2000,00 + 1000,00) рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 февраля 2011 года по делу N А33-16861/2010 отменить.

Вынести новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 28 июля 2010 N 30-РНП. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" путем внесения сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Гуммилат" в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сибирский федеральный университет" 3000,00 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи

Л.А. Дунаева Л.Ф. Первухина