Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 г. N 10АП-2974/11

г. Москва

24 мая 2011 г.

Дело N А41-5962/11

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Бархатова В.Ю., Гагариной В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: Ишаевым А.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Дубровин А.А. доверенность б/н от 20.01.2011,

от заинтересованного лица: Роговой Д.Е. доверенность N МС-9/07-217 от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АВМ инжиниринг" (ИНН: 5040097728, ОГРН: 1105040001428) на решение Арбитражного суда Московской области от 01.04.2011 по делу N А41-5962/11, принятое судьей Бобриневым А.А., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АВМ инжиниринг" к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АВМ инжиниринг" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным и об отмене постановления Отдела Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве в Западном административном округе (далее - заинтересованное лицо, миграционная службы) от 24.09.2010 по делу N 7319.

Решением от 01.04.2011 Арбитражный суд Московской области в удовлетворении заявленных требований отказал, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью постановления органа миграционного контроля. По мнению суда, факт совершения обществом вмененного правонарушения доказан и подтвержден материалами дела.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, как принятое при неполном установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. По мнению общества, выводы Арбитражного суда Московской области не соответствуют обстоятельствам дела.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо в суд апелляционной инстанции не представило.

В заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель миграционной службы возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, ООО "АВМ инжиниринг" зарегистрировано Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Московской области в качестве юридического лица 03.03.2010 за основным государственным регистрационным номером 1105040001428, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 44 - 47).

Генеральным директором ООО "АВМ инжиниринг" является Васильев М.Ю.

Согласно уставу, ООО "АВМ инжиниринг" осуществляет в том числе деятельность по монтажу инженерного оборудования зданий и сооружений; производство электромонтажных; производство изоляционных работ.

11.08.2010 Управлением федеральной миграционной службы по городу Москве в Западном административном округе на основании распоряжения от 10.08.2010 N 1067 (л.д. 56 - 57) проведена проверка соблюдения миграционного законодательства, установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы по адресу: г. Москва, ул. Паритзанская, д.9, корп.3.

На указанном объекте производственную деятельность осуществлял субподрядчик - ООО "АВМ инжиниринг". Генеральным подрядчиком выступало ООО "Стройинновация".

При проведении проверки присутствовал начальник строительства ООО "Стройинновация" Яковлева А.Л. и двое понятых.

В ходе проверки осуществлен осмотр строительного объекта и выявлен факт привлечения к трудовой деятельности без разрешения на работу Федеральной миграционной службы в Российской Федерации иностранного гражданина Республики Молдова Немеренко А. в качестве маляра-штукатура при отсутствии у нее разрешения на работу, чем нарушены требования пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

Согласно протоколу осмотра от 11.08.2010 по адресу: г. Москва, ул. Партизанская, д.9, корп.3, на данной территории осуществляется строительство детского сада, генеральный подрядчик ООО "Стройновация" (л.д. 62 - 63). На строительном объекте расположено трехэтажное недостроенное здание, внутри которого ведутся работы по отделке помещений и осуществляют трудовую деятельность 19 граждан Республики Молдова в качестве маляров, штукатуров, в том числе гражданка Молдовы Немеренко А.

В своих объяснениях гражданка Молдовы Немеренко А. указала на то, что она прибыла в Российскую Федерацию 08.08.2010 для трудоустройства и была принята на работу в ООО "АВМ инжиниринг" 08.09.2010 для осуществления работ в качестве маляра-штукатура по адресу: г. Москва, ул. Партизанская, д.9, корп. 3. На работу ее принимала начальник участка Миден Татьяна. Трудовой договор письменно не заключали, об условиях труда и оплаты договорились устно. Разрешения на работу она не имеет.

При осмотре присутствовал представитель проверяемой организации ООО "Стройновация" начальник строительства на объекте Яковлев А.Л., который пояснил, что действительно на объект были допущены для производства работ 19 граждан Молдовы.

Постановлением Кунцевского районного суда города Москвы от 12.08.2010 установлено, что гражданка Молдовы Немеренко А. незаконно осуществляла трудовую деятельность в качестве маляра-штукатура, в связи с чем признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 КоАП РФ (л.д. 96 - 97).

В постановлении также указано, что Немеренко А. осуществляла трудовую деятельность в ООО "АВМ инжиниринг".

При производстве административного расследования административный орган установил, что 12.02.2010 между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (государственный заказчик) и ООО "Стройинновация" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 187027 на строительство детского сада по проверяемому адресу (л.д. 99 - 100).

26.07.2010 между ООО "Стройинновация" (генподрядчик) и ООО "АВМ инжиниринг" заключен договор субподряда N 26/07-10 ВИП, согласно которому ООО "АВМ инжиниринг" (субподрядчик) обязан выполнить внутриотделочные работы в деском саду по адресу: г. Москва, ул. Партизанская, д.9, корп.3 (л.д. 102 - 107).

ООО "АВМ инжиниринг" в два адреса: г. Жуковский, ул. Дугина, 28/12, оф.7 и г. Жуковский, ул. Мясищева, 22, кв.14, направлены телеграммы о том, что 21 сентября 2010 года состоится составление протоколов в связи с нарушением миграционного законодательства. Телеграммы вручены 15.09.2010 и 16.09.2010 (л.д. 111 - 114).

21.09.2010 должностным лицом миграционной службы составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "АВМ инжиниринг". В протоколе отражено, что общество привлекло к трудовой деятельности гражданку Молдовы Немеренко А., чем нарушило пункт 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ. Ответственность за указанное административное правонарушение предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Телеграммами, направленными в два адреса ООО "АВМ инжиниринг", общество вызвано для рассмотрения дел об административных правонарушениях на 24 сентября 2010 года. Телеграммы вручены 21.09.2010 (л.д. 118 - 121).

24.09.2010 заместителем начальника Отдела Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве в Западном административном округе рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление, которым ООО "АВМ инжиниринг" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным указанного постановления и его отмене.

Установив законность и обоснованность спорного постановления миграционной службы, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объ?ме.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административные правонарушения в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации определены главой 18 Кодекса.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности, а трудовая деятельность иностранного гражданина - это работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Согласно статье 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Из материалов административного дела следует, что при производстве строительных внутриотделочных работ в детском саду по адресу: г. Москва, ул. Партизанская, д.9, корп. 3 ООО "АВМ инжиниринг" была привлечена к трудовой деятельности гражданка Республики Молдова Нестеренко А. без наличия у нее разрешения на работу в Российской Федерации.

Согласно статье 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Как усматривается из материалов дела, генеральным подрядчиком на указанном объекте является ООО "Стройинновация" на основании договора подряда, заключенного 12 февраля 2010 года между ООО "Стройинновация" и Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы.

26 июля 2010 года между ООО "Стройинновация" и ООО "АВМ инжиниринг" заключен договор субподряда, на основании которого заявитель осуществлял внутриотделочные работы в детском саду.

Заявитель представил договор подряда N 13 от 29.07.2010, заключенный между ним и ООО "СтройРесурс М", предметом которого является выполнение субподрядчиком (ООО "СтройРесурс М") внутренних отделочных работ по адресу: г. Москва, Западный административный округ, район Кунцево, ул. Партизанская, д.9, корп. 3, а также платежные поручения об оплате работ.

Вместе с тем, указанный договор подряда N 13 от 29.07.2010 не включает в себя все работы, порученные ООО "АВМ инжиниринг" по договору субподряда, заключенному между ООО "АВМ инжиниринг" и ООО "Стройинновация". Предметом договора N 13 явилось выполнение инженерных работ (внутренних во всех помещениях и наружных - фасад, входы, ступени и площадки крылец, пандус).

ООО "АВМ инжиниринг" также выполняло на объекте работы согласно договору от 26.07.2010, а не поручило полностью выполнение всех работ ООО "СтройРесурс М".

Кроме того, в постановлении Кунцевского районного суда г. Москвы от 12.08.2010 о привлечении к административной ответственности гражданки Молдовы Немеренко А. указано, что она незаконно осуществляла трудовую деятельность в ООО "АВМ инжиниринг" в качестве маляра-штукатура.

Решением суда подтвержден факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу в Российской Федерации. Решение суда вступило в законную силу.

В своих объяснениях от 11.08.2010 Немеренко А. пояснила, что прибыла в Российскую Федерацию 08.08.2010 для дальнейшего трудоустройства. С 09.08.2010 осуществляла трудовую деятельность в качестве маляра-штукатура в ООО "АВМ инжиниринг" на строительном объекте по адресу: г. Москва, ул. Партизанская, д.9, корп. 3.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ООО "АВМ инжиниринг" о том, что данный иностранный гражданин работал не у него, а в другой организации - ООО "СтройРесурс М". Доказательств того, что гражданку Немеренко А. нанимало на работу ООО "СтройРесурс М", не представлено. Договор N 13 не является достаточным и безусловным доказательством, указывающим на этот факт.

Все доказательства, представленные в материалы дела (акт, протокол, постановление Кунцевского городского суда, объяснения Немеренко А., договор от 26.07.2010), свидетельствуют о том, что Немеренко А. была принята на работу в должности маляра-штукатура ООО "АВМ инжиниринг", выполнявшим основные отделочные работы внутри здания.

Тот факт, что трудовой договор между иностранным гражданином и ООО "АВМ инжиниринг" не заключался, в данном случае не является основанием для освобождения от административной ответственности, поскольку в силу примечания к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Аналогичное разъяснение дано в последнем абзаце статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Кроме того, согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Иностранная гражданка Немеренко А. фактически была допущена к работе.

Указанными доказательствами факт привлечения ООО "АВМ инжиниринг" к работе иностранного гражданина без разрешения на работу в Российской Федерации подтвержден, так как все доказательства допустимы, получены с соблюдением законодательства.

Довод заявителя о том, что при даче объяснений работникам миграционной службы иностранные граждане Немерено А и Мидик Т.И. испытывали административное давление, поэтому в объяснениях указали о своей трудовой деятельности именно в ООО "АВМ инжиниринг", при том, что объяснения написаны непосредственно сотрудниками административного органа якобы со слов иностранных граждан, апелляционным судом отклоняется как неподтвержденный материалами дела. Заявитель не указал, какие имелись основания у иностранных рабочих для заведомо неверного указания их фактического работодателя (ООО "АВМ Инжиниринг") при даче объяснений в период проверки.

Кроме того, при проведении проверки объекта строительства и взятия объяснений у иностранных рабочих непосредственно в процессе ее проведения, работники миграционной службы не располагали документами и сведениями о том, что субподрядчиком по проведению отделочных работ являлось именно ООО "АВМ инжиниринг", соответственно не могли повлиять на содержание объяснений иностранных рабочих о том, что к работе они допущены ООО "АВМ инжиниринг".

Таким образом, наличие события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, доказано материалами дела.

В силу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Привлекая иностранных граждан к производственному процессу, ООО "АВМ инжиниринг" обязано соблюдать требования миграционного законодательства в отношении каждого иностранного гражданина, обеспечивать недопущение к осуществлению производственной деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Доказательств того, ООО "АВМ инжиниринг" своевременно были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в материалы дела не представлено.

Юридическое лицо, которым является заявитель, обязано осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения им юридически значимых действий.

Заявитель не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при организации привлечения рабочей силы, и не принял все зависящие меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность на основании части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Материалами дела об административном правонарушении доказано осуществление иностранным гражданином - Немеренко А. трудовой деятельности на производственном объекте, на котором субподрядчиком являлось ООО "АВМ инжиниринг", при отсутствии разрешения на работу, выданного органами миграционного контроля в установленном порядке, в связи с чем действия общества правильно квалифицированы по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Проверяя оспариваемое постановление в части соблюдения процессуальных требований, нарушений, влекущих его незаконность, не установлено.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно подпункту "д" пункта 5 которого, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, осуществляет Федеральная миграционная служба.

Федеральной миграционной службой в пределах полномочий и на основании распоряжения начальника УФМС проведена проверка объекта строительства по адресу, составлен акт проверки, при проведении проверки присутствовали двое понятых и представитель генерального подрядчика ООО "Стройинновация" Яковлев А.Л. Уведомление ООО "АВМ инжиниринг" и присутствие во время проверки его представителя в данном случае не являлось обязательным, поскольку проверка проводилась не в отношении ООО "АВМ инжиниринг", а в отношении строительного объекта.

Подведомственность дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.15 КоАП РФ, установлена статьей 23.67 КоАП РФ, в силу которой дела об административных правонарушениях, в том числе, предусмотренных статьей 18.15 КоАП РФ, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Частью 2 статьи 23.67 КоАП РФ предусматривает, что рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе, в том числе, руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Протокол об административном правонарушении составлен в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ и дело об административном правонарушении рассмотрено также с соблюдением требований части 2 статьи 25.1 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом - заместителем начальника Отдела Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве в Западном административном округе.

Постановление по делу об административном правонарушении принято с соблюдением установленных статьей 4.5. КоАП РФ сроков.

Таким образом, постановление принято в соответствии с полномочиями, предоставленными органам миграционной службы, в установленные КоАП РФ сроки.

Наказание назначено в минимальном размере, установленном санкцией частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, что является обоснованным при отсутствии обстоятельств отягчающих ответственность.

Производство по делу об административном правонарушении проведено миграционной службой в соответствии с требованиями КоАП РФ, с соблюдением задач, установленных статьей 24.1 КоАП РФ - всесторонне, полно, объективно, своевременно и в соответствии с законом. Права и гарантии лица, привлекаемого к ответственности, соблюдены.

Все имеющиеся в деле доказательства, соответствующие требованиям статьи 26.2 КоАП РФ, подтверждают привлечение к работе иностранной гражданки Немеренко Аурелии. В материалах дела имеется копия паспорта иностранного гражданина, постановление Кунцевского районного суда, объяснения самой иностранной гражданки с отметкой о личном прочтении и разъяснении ей всех прав, при этом отмечено, что гражданка Немеренко А. русским языком владеет, в переводчике не нуждается.

Согласно части 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Апелляционный суд пришел к выводу о правомерности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ в связи, с чем суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 01.04.2011 по делу N А41-5962/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

В.Ю. Бархатов В.Г. Гагарина