Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 г. N 14АП-2245/11

г. Вологда

24 мая 2011 г.

Дело N А05-1405/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

при участии директора общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" Ермолина С.Б. и его представителя Власова А.А. по доверенности от 28.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 марта 2011 года по делу N А05-1405/2011 (судья Чурова А.А.),

установил

прокурор Соломбальского района г. Архангельска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" (далее - ООО "Планета развлечений", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 марта 2011 года требования прокурора удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игровых автоматов в количестве 10 единиц согласно протоколу изъятия от 27.01.2011.

ООО "Планета развлечений" с данным судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 марта 2011 года отменить, в привлечении к административной ответственности отказать. В обоснование жалобы ссылается на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Прокурор в отзыве отклонил доводы, приведенные в жалобе, просил оспариваемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители общества поддержали доводы и требования, содержащиеся в жалобе.

Прокурор надлежащим образом извещен о времени и месте заседания, в суд не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества, исследовав представленные доказательства, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 27.01.2011 на основании поручения от 26.01.2011 N 8/823в-2010 и распоряжения от 27.01.2011 прокурором совместно с сотрудниками органов внутренних дел и налогового органа проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении развлекательного клуба, принадлежащего ООО "Планета развлечений" и расположенного на втором этаже дома N 4 по ул. Вельможного Маймаксанского округа г. Архангельска.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения развлекательного клуба от 27.01.2011, протокол изъятия от 27.01.2011, согласно которому произведено изъятие оборудования, находящегося в клубе, денежной купюры номиналом 100 руб., ключей активации, взяты объяснения с посетителей клуба.

При таких обстоятельствах прокурор пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения вынес постановление от 18.02.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Планета развлечений" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований прокурора.

Апелляционная коллегия находит названный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 названного Закона следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Планета развлечений" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра от 27.01.2011, протоколом изъятия от 27.01.2011, объяснениями посетителей клуба.

Названные доказательства получены лицами, проводившими проверку, в пределах их полномочий в соответствии с положениями пунктов 5.1.8, 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре", пункта 16 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", пункта 4 части 1 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что ООО "Планета развлечений" проводилась не азартная игра, а осуществлялись услуги по платному прокату оборудования, без возможности выигрыша, что исключает наличие в его деянии события вмененного правонарушения, заявлена суду первой инстанции, исследована судом и обоснованно им отклонена.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Из анализа данных правовых норм следует, что существенным признаком азартной игры является получение ее участником результата азартной игры.

Апелляционная инстанция согласна с выводом суда, что в рассматриваемом случае ООО "Планета развлечений" под предлогом предоставления игрового оборудования в прокат осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующей лицензии.

На основании статьи 626 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование. Имущество, предоставленное по договору проката, используется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно статье 627 ГК РФ договор проката заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 630 Кодекса арендная плата по договору проката устанавливается в виде определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно.

Следовательно, существенными условиями договора проката является временная возмездная передача имущества во владение и пользование, оформленная в письменной форме.

В рассматриваемой ситуации в Правилах проката развлекательного оборудования ООО "Планета развлечений" определено, что клуб обязуется предоставить физическим лицам имущество за плату во временное владение и пользование по договору проката (пункт 1.3); прокат является платным в соответствии с утвержденными тарифами, которые доводятся до сведения посетителей в общедоступном месте (пункты 1.4, 2.11, 3.1, 4.2); при оплате проката наличными денежными средствами посетитель имеет право получить документ, подтверждающий внесение оплаты и являющийся документом строгой отчетности в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 4.3); максимальное время проката оборудования восемь часов (пункт 4.5); после оплаты стоимости проката администрация клуба предоставляет по выбору посетителя развлекательное оборудование, устанавливая на нем время проката (пункт 4.7); в процессе использования на оборудовании возможно появление дополнительного времени (сверхоплаченные раунды, геймы, партии, уровни и т.п.), которое осуществляется автоматически на самом оборудовании (пункт 4.8); время проката заканчивается автоматически после завершения раунда (партии, гейма и т.п.) (пункт 4.9); договор проката является публичным, заключается в письменной форме и с каждым посетителем (пункт 6.1).

Между тем, из объяснений посетителей клуба Рослякова В.Л., Федосеенко З.Х., Чичкиной В.Н., Дрючиной Н.М., Кирилова Н.Е., Арсенян Д.Г., Домарец Д.В., Отарбаева Р.А., Пихтиной Т.В. следует, с указанными лицами обществом письменные договоры проката имущества не заключались, плата за прокат оборудования (тариф) в твердой сумме не определена, оборудование во владение не предоставлялось.

Факт незаключения письменного договора общество в жалобе подтверждает.

При этом документальное подтверждение внесения платы (чеки контрольно-кассовой техники) не свидетельствует о заключении договора проката имущества в письменной форме, а подтверждает лишь факт оплаты услуги.

Указание в жалобе на то, что письменный договор проката размещен в клубе и любой желающий может ознакомиться с ним, не свидетельствует о воле другой стороны договора - посетителя клуба - об его заключении, поскольку это не удостоверено подписью игрока.

Фиксированная твердая денежная сумма в виде платы за прокат оборудования, указанная в жалобе как кратная 50 руб., документально не подтверждена, в связи с чем не принимается во внимание.

Следовательно, фактически обществом при осуществлении спорной деятельности положения вышеназванных Правил не соблюдаются; отношения, возникающие между обществом и его посетителями, не подпадают под действие положений главы 34 ГК РФ.

С учетом изложенного подлежит отклонению как не имеющая правого значения для дела ссылка общества на то, что электронное оборудование согласно сертификату соответствия от 22.10.2010 N РОСС RU.МЛ04.В07708 представляет собой программно-аппаратный комплекс (развлекательный аппарат) "Планета развлечений" (без возможности выигрыша денежных средств или иного имущества).

Как обоснованно отмечено судом, используемые обществом в клубе развлекательные аппараты отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ. Алгоритм действий аппаратов похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное количеству денежных средств, уплаченных участником за карту активации (1 рубль - 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании. Следовательно, под видом проката программно-аппаратных комплексов общество фактически принимает от посетителей наличные денежные средства и вносит их в виде баллов для осуществления игр на аппаратах; посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что спорное имущество не является игровыми автоматами, обществом в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Ссылка общества в жалобе на то, что объяснения Рослякова В.Л., Федосеенко З.Х., Чичкиной В.Н., Дрючиной Н.М., Кирилова Н.Е., Арсенян Д.Г., Домарец Д.В., Отарбаева Р.А., Пихтиной Т.В. не являются допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу, поскольку они получены с нарушением закона: указанным лицам не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.6 КоАП РФ, они не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, ошибочна.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, удостоверенные их подписями.

Учитывая, что данные доказательства не являются свидетельскими показаниями, исследованы и оценены судом как иные письменные доказательства в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, пунктом 16 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, поэтому противоречия в решении суда, на которые ссылается податель жалобы, отсутствуют.

ООО "Планета развлечений" привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения суда, не выявлено.

Ссылка общества в жалобе на то, что в протоколе изъятия от 27.01.2011 не указаны сведения о месте жительства и годе рождения понятых, не основана на положениях статей 25.7, 27.10 КоАП РФ и не является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности, влекущим возможность отказа суда в привлечении лица к ответственности.

Наказание в виде административного штрафа назначено обществу судом в минимальном размере с применением дополнительного вида наказания - конфискации игровых автоматов в количестве 10 единиц, изъятых у общества согласно протоколу от 27.01.2011, то есть в пределах санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Жалоба ООО "Планета развлечений" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 марта 2011 года по делу N А05-1405/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Планета развлечений" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н.Осокина