Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 04АП-4679/10

г. Чита

Дело N А78-5842/2010

"25" мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лотереи Читы" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 марта 2011 года по делу N А78-5842/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лотереи Читы" (ОГРН 1027501153096, ИНН 7536048575) к Межрегиональному управлению Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу (ОГРН 1055406024761, ИНН 5406306327) о признании незаконным и отмене постановления (суд первой инстанции Перевалова Е.А.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Малышкин Г.Ф.; от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Лотереи Читы" (далее - ООО "Лотереи Читы", общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрегиональному управлению Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу (МРУ Росфинмониторинга по СФО, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 04-02/10-218П от 06.07.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 15.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 29.09.2010 заявленные требования удовлетворены, постановление N 04-02/10-218П от 06.07.2010 признано незаконным и отменено.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2010 решение Арбитражного суда Забайкальского края по настоящему делу отменено, принят новый судебный акт, в удовлетворении требований ООО "Лотереи Читы" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.02.2011 решение Арбитражного суда Забайкальского края от 29.09.2010 по делу N А78-5842/2010 и постановление Четвертого апелляционного арбитражного суда от 25.11.2010 по этому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Забайкальского края.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование суд указал, что ООО "Лотереи Читы" является организацией, осуществляющей операции с денежными средствами и осуществляющей деятельность по организации лотереи. Учитывая, что срок для исполнения обязанности по назначению специального должностного лица, ответственного за соблюдение правил внутреннего контроля, Федеральным законом N 115-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.01.2003 N 6 не установлен, данное правонарушение является длящимся, так как выражается в непрекращающемся невыполнении обществом обязанности по назначению специального должностного лица. Срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять со дня обнаружения административного правонарушения. Поскольку правонарушение обнаружено в ходе проведения проверки 20.05.2010, постановление о привлечении общества к административной ответственности от 06.07.2010 вынесено в пределах срока давности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Лотереи Читы" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания. Указано, что ООО "Лотереи Читы" не является организацией, осуществляющей организацию и проведение лотерей. ООО "Лотереи Читы" являлось бы субъектом данного административного правонарушения, только в том случае, если бы осуществляло деятельность не только по проведению, но и по организации лотереи, и только в этом случае, организация и/или должностное лицо такой организации могло бы понести ответственность, предусмотренную статьей 15.27 КоАП РФ. Кроме того, ООО "Лотереи Читы" не имеет договорных отношений с организатором лотерей, предметом которого являлось бы проведение лотереи от имени и по поручению организатора, а также не имеет каких-либо соответствующих технических средств. Заявитель не является и не может являться организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом в том смысле, которое этому определению дает Закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" от 07.08.2001 N 115-ФЗ, так как не был наделен указанным правом организатором или оператором лотереи. Росфинмониторингом и судом не учтено, что указанные в Уставе общества виды деятельности являются разрешенными к осуществлению обществом, иными словами, общество вправе заниматься указанными видами деятельности, что совсем не тождественно тому, что оно "занимается" деятельностью по организации и/или проведению лотереи. В настоящее время обществом зарегистрирован Устав в новой редакции, где организация и проведение лотерей исключены и подчеркнуты именно только реализация лотерей. В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал, что обязанность по назначению специального должностного лица, ответственного за соблюдение правил внутреннего контроля общество должно было исполнить в силу норм Федерального закона N 115-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.01.2003 N 6 не позднее 15.09.2003 года. Таким образом, срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения обжалуемого постановления истек.

Представитель заявителя в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал. Просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением N 672000 36 94375 2 от 05.05.2011. Направил письменный отзыв на апелляционную жалобу. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом указаний Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, которые в силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

МРУ Росфинмониторинга по СФО проведена выездная проверка ООО "Лотереи Читы" по вопросам соблюдения законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, по результатам которой составлен акт N 63В от 20.05.2010, где зафиксировано, что обществом не разработаны правила внутреннего контроля и программа его осуществления; не назначены специальные должностные лица, ответственные за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ; не встало на учет в Росфинмониторинге.

20.05.2010 заместителем начальника отдела надзорной деятельности и правового обеспечения Межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Сибирскому федеральному округу Нестеренко О.Л., в присутствии законного представителя общества составлен Протокол об административном правонарушении с квалификацией правонарушения, ответственность за которое предусмотрено статьей 15.27 КоАП РФ.

06.07.2010 исполняющим обязанности руководителя Управления Шумяцким Р.И. в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом, рассмотрены материалы административного дела и вынесено постановление N 04-02/10-218П. о привлечении ООО "Лотереи Читы" к административной ответственности по статье 15.27 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Не согласившись с названным постановлением, ООО "Лотереи Читы" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Объективной стороной вмененного Обществу правонарушения,

предусмотренного статьей 15.27 КоАП РФ, является неисполнение организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также в части организации внутреннего контроля и постановки на учет в Росфинмониторинге.

Таким законодательством является Закон РФ N 115-ФЗ от 07.08.2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", согласно статье 4 которого к мерам, направленным на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, относится, в том числе и обязательный контроль, под которым понимается совокупность принимаемых уполномоченным органом мер по контролю за операциями с денежными средствами или иным имуществом на основании информации, представляемой ему организациями, осуществляющими такие операции, а также по проверке этой информации в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 3).

В соответствии со ст. 5 Закона РФ N 115-ФЗ от 07.08.2001 г. к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом, относятся: кредитные организации; профессиональные участники рынка ценных бумаг; страховые организации и лизинговые компании; организации федеральной почтовой связи; ломбарды; организации, осуществляющие скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий; организации, содержащие тотализаторы и букмекерские конторы, а также организующие и проводящие лотереи, тотализаторы (взаимное пари) и иные основанные на риске игры, в том числе в электронной форме; организации, осуществляющие управление инвестиционными фондами или негосударственными пенсионными фондами; организации, оказывающие посреднические услуги при осуществлении сделок купли- продажи недвижимого имущества; организации, не являющиеся кредитными организациями, осуществляющие прием от физических лиц наличных денежных средств, в случаях, предусмотренных законодательством о банках и банковской деятельности.

Как следует из материалов административного производства, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, ООО "Лотереи Читы" на основании договора N А1209-75-6052 от 01.01.2010 г. на оказание услуг по распространению лотерейных билетов, заключенного с оператором "ГОСЛОТО" ООО "Орглот" и договора N ЛШ-75 от 01.03.2010 г. на распространение всероссийских лотерей, заключенного с ООО "Лотерея Шанс" осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов и выплату выигрышей в размере до 10000 руб.

Таким образом, ООО "Лотереи Читы" относится к организациям, осуществляющим операции с денежными средствами или иным имуществом.

Согласно п. 7 ст. 2 Федерального закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 г. "О лотереях" организация лотереи - осуществление мероприятий, связанных с получением права на проведение лотереи.

В соответствии с п. 8 ст. 2 выше названного закона, проведением лотереи признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Из анализа указанной нормы права следует, что наличие хотя бы одного из признаков, приведенных в выше названной статье, свидетельствует об осуществлении организацией деятельности по проведению лотереи.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Лотереи Читы", в соответствии с уставом, осуществляет мероприятия по заключению договоров (контрактов) с оператором лотереи (договоры N А1209-75-6052 от 01.01.2010 г. и N ЛШ-75 от 01.03.2010 г. (т. 1 л.д. 36-37, 97-100), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, проверку выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи в размере до 10000 руб. (пункты 2.2.1, 2.2.3, 2.2.4 договора N ЛШ-75 от 01.03.2010 г. и пункты 2.1, 3.2.4, 3.2.6 договора NА1209-75-6052 от 01.01.2010 г. (т. 1 л.д. 36-37, 97-100).

Следовательно, ООО "Лотереи Читы" осуществляет деятельность по организации лотереи.

Согласно п. 1 ст. 6 РФ N 115-ФЗ от 07.08.2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" к видам операций, подлежащих обязательному контролю, относится получение денежных средств в виде платы за участие в лотерее, тотализаторе (взаимном пари) и иных основанных на риске играх, в том числе в электронной форме, и выплата денежных средств в виде выигрыша, полученного от участия в указанных играх.

Таким образом, ООО "Лотереи Читы" является организацией, осуществляющей операции с денежными средствами и осуществляющей деятельность по организации лотереи.

В связи с чем, вышеуказанная деятельность Общества подпадает под действие Федерального закона N 115-ФЗ от 07.08.2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

Довод апелляционной жалобы о том, что в настоящее время обществом зарегистрирован Устав в новой редакции, где организация и проведение лотерей исключены и подчеркнуты именно только реализация лотерей, подлежит отклонению, так как данные действия общество произвело после вынесения обжалуемого постановления.

В соответствии с п. 2, 9 ст. 7 Закона РФ N 115-ФЗ от 07.08.2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, обязаны в целях предотвращения легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, а также предпринимать иные внутренние организационные меры в указанных целях.

Правила внутреннего контроля организации, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, должны включать порядок документального фиксирования необходимой информации, порядок обеспечения конфиденциальности информации, квалификационные требования к подготовке и обучению кадров, а также критерии выявления и признаки необычных сделок с учетом особенностей деятельности этой организации.

Организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом в соответствии с правилами внутреннего контроля, обязаны документально фиксировать информацию, полученную в результате применения указанных правил и реализации программ осуществления внутреннего контроля, и сохранять ее конфиденциальный характер.

Правила внутреннего контроля разрабатываются с учетом рекомендаций, утверждаемых Правительством Российской Федерации, а для кредитных организаций - Центральным банком Российской Федерации по согласованию с уполномоченным органом, и утверждаются в соответствии с порядком, устанавливаемым Правительством Российской Федерации.

Контроль за исполнением физическими и юридическими лицами настоящего Федерального закона в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также за организацией внутреннего контроля осуществляется соответствующими надзорными органами в соответствии с их компетенцией и в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также уполномоченным органом в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности отдельных организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом.

В случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности отдельных организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, такие организации подлежат постановке на учет в уполномоченном органе в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 2 Положения "О постановке на учет в Федеральной службе по финансовому мониторингу организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности, которых отсутствуют надзорные органы", утвержденного Постановления Правительства РФ N 28 от 18.01.2003 г., организации подлежат постановке на учет в уполномоченном органе в течении 30 дней с даты ее государственной регистрации.

Установив, что ООО "Лотереи Читы" на учете в Управление Росфинмониторинга не стоит, специально назначенное должностное лицо ответственное за соблюдение правил правила внутреннего контроля не назначило, правила внутреннего контроля не разработало, не утвердило и с Росфинмониторингом не согласовало, административный орган правомерно указал на наличие в данных действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 15.27 КоАП РФ.

Правильность данных выводов суда подтверждена постановлением суда кассационной инстанции по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 Кодекса).

Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Между тем невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением.

При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.01.2003 N 6 "О порядке утверждения правил внутреннего контроля в организациях, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом" установлено, что такие правила утверждаются руководителями организаций в течение 1 месяца: для создаваемых организаций - со дня их государственной регистрации в установленном порядке; для иных организаций - со дня вступления в силу настоящего Постановления (пункт 1); данные правила представляются на согласование в соответствующий надзорный орган, а в случае отсутствия надзорных органов в сфере деятельности таких организаций - в Федеральную службу по финансовому мониторингу в течение 5 рабочих дней с даты их утверждения (пункт 2).

Порядок постановки на учет указанных организаций определен в Положении о постановке на учет, в пункте 3 которого указывается, что постановка на учет организации в Федеральной службе по финансовому мониторингу осуществляется в течение 30 дней с даты опубликования указанного Положения.

Учитывая, что ООО "Лотереи Читы" зарегистрировано 15.05.2002, изменения, введенные Постановлением Правительства Российской Федерации N 638, опубликованы в издании "Собрание законодательства РФ" 31.10.2005, срок давности по данным эпизодам на момент привлечения лица к административной ответственности истек.

Вместе с тем, срок для исполнения обязанности по назначению специального должностного лица, ответственного за соблюдение правил внутреннего контроля Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и постановлением Правительства Российской Федерации от 08.01.2003 N 6, не установлен.

В связи с чем, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что, данное правонарушение является длящимся, так как выражается в непрекращающемся невыполнении обществом обязанности по назначению специального должностного лица, ответственного за соблюдение правил внутреннего контроля, и исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности со дня обнаружения административного правонарушения.

Поскольку правонарушение обнаружено в ходе проведения проверки 20.05.2010, постановление о привлечении общества к административной ответственности вынесено 06.07.2010, срок давности привлечения к административной ответственности, по вышеназванному эпизоду, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Данный вывод суда согласуется с правовой позицией, выраженной в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.07.2009 г.. по делу N А33-195/09.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, исходя из указаний суда кассационной инстанции и в соответствии со складывающейся судебной практикой, правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по вышеуказанным мотивам. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15.03.2011 г.., принятое по делу N А78-5842/2010, оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Лотереи Читы" без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 ст.288 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Д.Н. Рылов Е.В. Желтоухов