Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 17АП-3611/11

г. Пермь

25 мая 2011 г.

Дело N А60-254/11

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Ясиковой Е.Ю., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя (Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727): Ахметшин П.Р. - представитель по доверенности от 08.10.2009, представлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Курбатова Н.О. - представитель по доверенности от 21.09.2010, предъявлено удостоверение;

от третьего лица (Закрытое акционерное общество "Уралтара"): извещен, представители не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 февраля 2011 года

по делу N А60-254/2011,

принятое судьей Ворониным С.П.

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

с участием третьего лица: Закрытого акционерного общества "Уралтара"

о признании недействительными решения, предписаний антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога (далее - ОАО "РЖД, Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения по делу N 41 от 15.10.2010, вынесенных на основании решения предписаний N 41/1 и N 41/2 от 15.10.2010.

Решением арбитражного суда от 18.02.2011 года (резолютивная часть решения объявлена 28.02.2011) в удовлетворении требований отказано.

ОАО "РЖД" не согласно с вынесенным по делу судебным актом, обжалует его в апелляционном порядке, в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на недоказанность УФАС по Свердловской области оснований для вынесения ненормативных актов.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о том, что антимонопольным органом не был исследован вопрос о том, что на рынке по обслуживанию путей необщего пользования, подачи и уборки вагонов Общество занимает доминирующее положение. По мнению апеллятора, оспариваемое решение принято без учета правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении N 11-П от 24.06.2009, о необходимости доказывания вины Общества в совершении правонарушения и направленности действий Общества на злоупотребление доминирующим положением, ограничение конкуренции и ущемление прав третьих лиц.

УФАС по Свердловской области с доводами жалобы не согласен, возражения на жалобу приведены в письменном отзыве и сводятся к тому, что в ОАО "РЖД", как субъект естественной монополии в сфере оказания услуг по железнодорожным перевозкам и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в соответствии с действующими нормативными актами оказывает услуги по подаче и уборке вагонов на железнодорожном транспорте на путях необщего пользования, занимает доминирующее положение на данном рынке, и в данном случае на него распространяются все установленные антимонопольным законодательством запреты и ограничения. Факт нарушения документально подтвержден, наличие или угроза наступления соответствующих последствий, исходя из системного толкования положений законодательства, в данном случае предполагается.

Присутствующие в судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы, изложенные письменно в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Привлеченным к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Уралтара" представлен письменный отзыв на жалобу, в котором поддерживается позиция антимонопольного органа, вынесенное по делу решение оценивается как законное и обоснованное.

Ходатайство третьего лица о рассмотрении дела в отсутствие представителей судом удовлетворено в силу требований п. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность рассмотрения дела без участия надлежащим образом извещенного участника дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, УФАС по Свердловской области по заявлению ЗАО "Уралтара" на неправомерные действия ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловская железная дорога возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства. По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС по Свердловской области вынесено решение N 41 от 15.10.2010 о признании факта нарушения ОАО "РЖД" в рамках деятельности его филиала - Свердловской железной дороги п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования путем неверного применения регулируемых тарифов на услуги по подаче и уборке вагонов на подъездные железнодорожные пути необщего пользования в части завышения расстояния, за которое взимается указанный сбор.

На основании указанного решения в адрес Общества направлено предписание N 41/1 от 15.10.2010 о прекращении нарушения путем уточнения во всех договорах на подачу и уборку вагонов и на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей необщего пользования, примыкающих к железнодорожной станции Свердловск-Товарный непосредственно или через железнодорожные подъездные пути иных лиц, за которые взимается сбор за подачу и уборку вагонов на (с) указанные пути с учетом технологического процесса работы подъездных путей необщего пользования и железнодорожной станции примыкания, регламентируемого действующим законодательством в области железнодорожного транспорта, внутренними распорядительными документами ОАО "РЖД", а также предписание N 41/2 от 15.10.2010 о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в размере 241808 руб. 85 коп.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением и предписаниями, Общество обратилось в арбитражный суд за защитой нарушенного права с заявлением о признании актов недействительными.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу о доказанности в действиях Общества, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по подаче и уборке вагонов, нарушения установленного п.10 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрета, в связи с чем вынесенные антимонопольным органом решение и предписания являются законными.

Коллегия апелляционного суда, обсудив доводы жалобы и исследовав представленные в материалы дела доказательства, заслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, выводы суда первой инстанции считает правильными, а вынесенное по делу решение законным и обоснованным, руководствуясь при этом следующим.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Законом о защите конкуренции установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из содержания приведенной нормы злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права другого хозяйствующего субъекта, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

К числу предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции нарушений отнесено нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Предметом доказывания по данному делу является установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в форме нарушения установленного порядка ценообразования.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Между ЗАО "Уралтара" (Контрагент) и ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловской железной дороги (Перевозчик) заключен договор N 2/255 от 15.06.2009 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Уралтара", по условиям которого Перевозчик производит подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки и уборку вагонов на (с) железнодорожный путь необщего пользования Контрагента, примыкающий к железнодорожной станции "Свердловск-товарный" через железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие другим организациям (п. 1. договора, л.д. 48). Пунктом 12 договора установлено, что подача вагонов локомотивом Перевозчика к местам погрузки/выгрузки, находящимся на железнодорожных подъездных путях Контрагента, производится со станции "Свердловск-сортировочный", при этом расстояние, за которое производится сбор за подачу и уборку вагонов, принимается 14,9 км. в оба конца.

Фактически длина пробега локомотива Перевозчика при подаче Контрагенту вагонов на места погрузки/выгрузки составляет 3,9 км. в оба конца, однако при исчислении размера сбора Перевозчиком учитывалось расстояние, указанное в п. 12 договора (14.9 км.).

На предложение ЗАО "Уралтара" внести изменения в договор в части определения пути пробега локомотива по железнодорожным путям необщего пользования, и определять стоимость услуги в соответствии с фактическим расстоянием, Перевозчик ответил отказом (письмо от 25.01.2010), ссылаясь на то, что изменения в договоры на эксплуатацию и на подачу и уборку вагонов вносятся в случает изменения технического оснащения либо технологии работы железнодорожной станции или железнодорожных путей необщего пользования, и что подобные основания для изменения договора отсутствуют (л.д.144). Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Уралтара" в антимонопольный орган.

Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и включено в Реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (приказ ФСТ N435-Т от 29.12.2004).

Обществу вменяется нарушение антимонопольного законодательства при оказании услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования ЗАО "Уралтара".

В ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", ст. 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации (Федеральный закон от 10.01.2003 N 17-ФЗ) предусмотрены определения основных понятий в целях обеспечения единообразного их толкования.

- Железнодорожные пути необщего пользования определяются как железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

- Владельцем железнодорожного пути необщего пользования является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

- Перевозочный процесс определяется как совокупность организационно - и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок грузов железнодорожным транспортом.

- Перевозчиком признается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, принявшие на себя по договору перевозки железнодорожным транспортом общего пользования обязанность доставить пассажира, вверенный им отправителем груз, багаж, грузобагаж из пункта отправления в пункт назначения, а также выдать груз, багаж, грузобагаж управомоченному на его получение лицу (получателю).

Для осуществления железнодорожных перевозок железнодорожным транспортом общего пользования в рамках договора перевозки необходимо осуществить начально-конечные операции, которые выполняются как на путях общего пользования, так и на путях необщего пользования.

Согласно ст. 64 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации взаимоотношения перевозчиков, владельцев железнодорожных подъездных путей необщего пользования, владельцев инфраструктур, грузоотправителей, грузополучателей регулируются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, а также договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договорами на подачу и уборку вагонов.

Правила эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования (Правила) разработаны в соответствии со ст. 3 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, утверждены Приказом МПС России от 18.03.2003 N 26 и регулируют взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования (далее - владелец инфраструктуры) при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования.

В случае, если железнодорожные пути необщего пользования обслуживаются локомотивом, принадлежащим перевозчику, то вагоны подаются перевозчиком на железнодорожный путь необщего пользования к местам погрузки, выгрузки и убираются им с этого пути. В этом случае, исходя из п. 2.1 Правил, перевозчик заключает с грузоотправителями, грузополучателями (пользователями пути необщего пользования) договоры на подачу и уборку вагонов.

Поддерживая позицию антимонопольного органа о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке названных услуг, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оказание услуг по подаче и уборке вагонов представляет собой часть единого перевозочного процесса, в котором Общество занимает доминирующее положение, поскольку рынок данных услуг находится в состоянии естественной монополии.

Иными словами, в рассматриваемом случае доминирующее положение Общества при оказании услуг по подаче и уборке вагонов обусловлено его положением субъекта естественной монополии по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а также особенностями осуществления перевозочной деятельности.

Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 5.08.2009 N 643, в п. 4 Перечня в качестве дополнительных работ (услуг), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, включены работы по подаче и уборке вагонов.

Возражения апеллятора со ссылками на Постановление Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10383/06 апелляционным судом отклонены, поскольку названный судебный акт вынесен по гражданско-правовому спору, касающемуся расчетов за оказанные услуги, и содержащиеся в данном судебном акте выводы неприменимы при рассмотрении настоящего дела исходя из предмета спора.

Деятельность субъекта естественной монополии по оказанию услуг по подаче и уборке вагонов подлежит государственному регулированию. Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона N 147-ФЗ одним из методов ценового регулирования деятельности субъектов естественных монополий является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

К числу актов, регулирующих деятельность субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте, относятся Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утвержденные Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.06.2002 N 35/15.

Разделом 2.7 Тарифного руководства N 3 установлены правила применения сбора за подачу и уборку вагонов, согласно которым величина ставки сборов за подачу и уборку вагонов на железнодорожные подъездные пути, не принадлежащие железным дорогам, локомотивом, принадлежащим организации федерального железнодорожного транспорта (за один выход локомотива), зависит от расстояния подачи и уборки вагона в оба конца.

Применяемые варианты оплаты, расстояние подачи и уборки вагонов в оба конца, развернутая длина железнодорожного пути и его группа, период составления ведомости подачи и уборки вагонов для оплаты сборов, определяются договором. Согласно п. 17 Типового договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования (при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры железнодорожного пути общего пользования, локомотивом перевозчика) в договоре указывается расстояние, за которое взимается сбор за подачу, расстановку на места погрузки, выгрузки и уборки вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу.

Согласно п. 2.3 Тарифного руководства N 3 договоры на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования должны учитывать технологию функционирования станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, технологию функционирования пути необщего пользования, а в соответствующих случаях - единые технологические процессы работы железнодорожных путей необщего пользования и станции примыкания.

В соответствии с договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 15.06.2009 между ЗАО "Уралтара" и ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловской железной дороги, актом обследования железнодорожного пути необщего пользования от 11.06.2008, а также согласованной сторонами Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования, станцией примыкания железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Уралтара" является железнодорожная станция "Свердловск-товарный".

С учетом вышеприведенных положений нормативных актов расстояние, за которое взимается сбор за подачу-уборку вагонов, по правилам, установленным Тарифным руководством, определяется от стрелки примыкания железнодорожного пути необщего пользования к путям железнодорожной станции "Свердловск-товарный".

В силу п. 2.7.3 Тарифного руководства N 3 расстояние подачи и уборки вагонов до мест погрузки (выгрузки), выставочных путей организации в оба конца, развернутая длина железнодорожного пути определяется по утвержденной технической документации (техническому паспорту железнодорожного подъездного пути, технико-распорядительному акту железнодорожной станции, ведомости железнодорожного подъездного пути, по схеме железнодорожного подъездного пути, по схеме железнодорожной станции) или фактическим замером, а не соглашением сторон.

Поскольку стороны перевозочного процесса не вправе отступать и/или произвольно изменять единые обязательные тарифы (сборы) и порядок их расчета, фактическое применение Обществом при расчетах расстояния, предусмотренного договором, однако не обоснованного технологически, не соответствующего фактическому и существенно его превышающее, суд первой инстанции обоснованно расценил как нарушение установленного порядка ценообразования.

Возражений на судебный акт в части выводов о необоснованном указании в договоре и использовании в расчетах расстояния, определенного не в соответствии с требованиями нормативных актов в области железнодорожного транспорта, в апелляционной жалобе не приведено.

По мнению апеллятора, решение антимонопольного органа не содержит бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях Общества факта злоупотребления доминирующим положение, результатом которых явились последствия, предусмотренные ст.10 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая данные возражения, суд первой инстанции обоснованно сослался на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в п.4 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30, основанную на системном толковании положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции о том, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемой ситуации Общество, занимающее доминирующее положение на рынке, на которое распространяются установленные антимонопольным законодательством запреты и ограничения, в том числе по соблюдению установленного нормативными актами и внутренними распорядительными документами ОАО "РЖД" (телеграмма от 08.10.2009 по вопросу о разъяснении пункта 2.7.4 Тарифного руководства N 3 в части определения расстояния подачи и уборки вагонов) порядка ценообразования, не вправе при определении сбора за подачу - уборку вагонов определять расстояние произвольно.

Оценивая рассматриваемые действия Общества как злоупотребление доминирующим положением, нарушающие установленный антимонопольным законодательством запрет, суд апелляционной инстанции принимает во внимание отказ Общества от внесения изменений в договор от 15.06.2009 в части определения расстояния по предложению ЗАО "Уралтара", а также заключение иных договоров с участием ЗАО "Уралтара", ОАО "РЖД" в лице филиала Свердловской железной дороги, с владельцами складских помещений и погрузочно-разгрузочных площадок, расположенных в пределах железнодорожного пути необщего пользования ЗАО "Уралтара", в том числе договор от 01.01.2010 с ЗАО "Полярис", договор от 01.01.2010 предусматривающие оплату сборов за подачу и уборку вагонов за расстояние, указанное в договоре между ЗАО "Уралтара" и ОАО "РЖД". Расчеты с указанными организациями осуществлялись исходя из расстояния 14,9 км. (от станции "Свердловск-Сортировочный"), тогда как фактически расстояние должно было быть определено до примыкания к станции "Свердловск-товарный".

В апелляционной жалобе приведены доводы о том, оспариваемое решение вынесено без учета правовой позиции, вытекающей из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N11-П, поскольку не устанавливалась вина Общества во вменяемом ему нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно п. 4.1 мотивировочной части Постановления от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" рассматриваемые положения указанных законов, поскольку в них не оговорено иное - не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

В соответствии с п. 1 резолютивной части названного Постановления по своему конституционно-правовому смыслу вышеупомянутые законоположения не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подп. "к" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Поскольку факт нарушения Обществом положений п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Доход, полученный ОАО "РЖД" от оказания услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования ЗАО "Уралтара" является незаконным, полученным с нарушением установленного порядка ценообразования, на что указано в оспариваемом решении.

Возражений по расчету дохода, подлежащего перечислению в бюджет на основании предписания, а также по содержанию предписаний в остальной части апеллятором не заявлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда о соответствии оспариваемых ненормативных актов УФАС по Свердловской области требованиям антимонопольного законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований у суда не имелось.

По вышеизложенным основаниям решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии со ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату подателю жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 февраля 2011 года по делу N А60-254/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого Акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога - без удовлетворения.

Возвратить Открытому Акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Свердловская железная дорога из федерального бюджета 1 000 (Одну тысячу) рублей госпошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению N 48621 от 10.03.2011 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Е.Ю. Ясикова Н.В. Варакса