Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 15АП-4088/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19663/2010

25 мая 2011 г.

N 15АП-4088/2011

N 15АП-4124/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Повадырь Ю.С., представитель по доверенности от 01.02.2011 г..

от заинтересованного лица: Григорьев В.В., представитель по доверенности от 18.05.2011 г.., Стурова Т.В., представитель по доверенности от 12.05.2011 г.., Сазонова И.Н., представитель по доверенности от 12.05.2011 г.., Чернякова К.Н., представитель по доверенности от 12.05.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "РЭМЗ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.03.2011 по делу N А53-19663/2010

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РЭМЗ" ИНН 6155054289 ОГРН 1046155009174

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РЭМЗ" (далее - Общество, ООО "РЭМЗ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 76 от 30.06.2010 г.. в части доначисления недоимки по НДС, вследствие признания незаконными вычетов "входного" НДС по контрагентам: ООО "ТЕСО Инжиниренг" в сумме 9379254,28 руб., ООО "ТЕСО Инжиниренг энд Констракшен" в сумме 1028914,93руб., ООО "ИСО" в сумме 6554099,00 руб., ООО "Югмет-Ресурс" в сумме 1172202,73, ООО "Ломпром" в сумме 8587495,00 руб., начисления недоимки по НДС в результате не представления пакетов документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, в подтверждении ставки "0" в сумме 300174754,77, в том числе 24 201 299,00 руб., исчисленных на сумму аванса, начисление штрафа в сумме 9 998 865,63 руб., начисление пени по НДС в сумме 19 194 902,86 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 260 022,33 руб.; признании недействительным требования N 2440 от 16.07.2010 г.. в части предложения к уплате пени по налогу на прибыль в размере 260 022,33 руб. (п.1.2 требования), НДС в сумме 216 691 118,67 руб. (п.18 требования), пени по НДС в сумме 19 194 902,86 руб. (п.19 требования), штрафа по НДС в сумме 9 998 865,63 руб. (п. 20 требования), итого оспариваемая сумма требования - 24 6144 909,49 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 01 марта 2011 г.. решение налоговой инспекции от 30.06.2010 г.. N 76 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части: доначисления НДС в сумме 26 717 965,94 руб., суммы пени 3 784 736,02 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере 9 998 865,63 руб., суммы пени по налогу на прибыль на ежемесячные авансовые платежи в размере - 260022,33 руб. Требование налоговой инспекции от 16.07.2010 г.. N 2440 признано недействительным в части: НДС в сумме 2 6717 965,94 руб., суммы пени 3 784 736,02 руб., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере 9 998 865,63 руб., суммы пени по налогу на прибыль на ежемесячные авансовые платежи в размере - 260 022,33 руб. В остальной части заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании решения N 76 от 30.06.2010 г.. и требования N 2440 от 16.07.200г. недействительными в части НДС по экспортному пакету документов в сумме 300 174 754,73 руб., пени за несвоевременную уплату НДС по экспортному пакету в сумме 14 948 242,54 руб.

По мнению Общества, судом первой инстанции не учтено, что к моменту вынесения оспариваемого решения полный пакет документов, подтверждающих право на применение ставки 0% налогоплательщиком собран и представлен с уточненными налоговыми декларациями за 4 квартал 2009 г.. 06.05.2010 г.. и 1 квартал 2010 (20.04.2010 г..), в этих же декларациях заявлено право на применение налоговых вычетов по "входному" НДС в связи с экспортом.

В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит решение суда от 01.03.2011 г.. в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 30.06.2010 г.. N 76 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по контрагентам ООО "ТЕСО Инжиниринг" (НДС 9 735 254,28, штрафы 286 764,96 руб., пени - 524 354,21 руб.) ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" (НДС - 1 028 914,93 руб., налоговая санкция 31 472,14 руб., пени 57 546,80 руб.), ООО "ИСО" (НДС 6554 099 руб., налоговая санкция - 200 474, 81 руб., пени - 366 538,12 руб.), ООО Югмет-Ресурс" (НДС - 1 172 202,73 руб., налоговая санкция 35 854 ,99 руб., пени - 65 560,83 руб.), всего на общую сумму 19 699 067,80 руб. отменить и принять новый судебный акт, отказав ООО "РЭМЗ" в заявленных требованиях в данной части.

По мнению налоговой инспекции, судом первой инстанции не дана оценка доводам в целом по хозяйственной операции с взаимозависимыми контрагентами ООО "ТЕСО Инженирнг", ООО "ИСО", ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн", а также факту дублирования услуг в рамках всех договоров со всеми контрагентами. Судом первой инстанции не принят во внимание довод о визуальном различии подписей руководителя ООО "Югмет-Ресурс" Сидоренко Л.П. на договорах, спецификациях и счетах-фактурах.

В отзыве на апелляционную жалобу Общества налоговая инспекция просит решение суда в обжалуемой Обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда в обжалуемой налоговой инспекцией части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали против применения положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 01.03.2011 г.. в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.

Представители налоговой инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в части признания незаконным решения налоговой инспекции в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2008 г.. по 31.12.2008 г..

На основании решения заместителя начальника налоговой от 29.09.2009 г.. выездная проверка была приостановлена с 30.09.2009 г.., и решением от 25.03.2020г. N 199/1 возобновлена (т. 28, л.д.78-79).

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 230 от 31.05.2010 г.., который получен представителем налогоплательщика (т. 28, л.д.84-150, т. 29, л.д.1-67).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представленных Обществ возражений на акт выездной налоговой проверки, в присутствии представителей Общества, уведомленных надлежащим образом о времени рассмотрения материалов проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения N 683 от 24.06.2010, заместителем начальника налоговой инспекции 30.06.2010 г.. N 76 принято решение о привлечении Общества к налоговой ответственности (т. 1, л.д. 21-184, т. 27, л.д. 39-52).

Указанное решение вступило в законную силу и налоговым органом в адрес налогоплательщика выставлено требование 16.07.2010 г.. N 2440 с предложением уплатить суммы недоимки, за вычетом имеющихся переплат, пени и налоговых санкций (т. 24. л.д.17-19).

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 10.09.2010 г.. N 15-14/3701 жалоба ООО "РЭМЗ" оставлена без удовлетворения, решение нижестоящего налогового органа без изменения (т. 1, л.д.185-265).

Реализуя право на судебную защиту, ООО "РЭМЗ" в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило в судебном порядке решение налоговой инспекции N 76 от 30.06.2010 г.. в части согласно уточненным требованиям.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 30.06.2010 г.. N 76 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по контрагентам ООО "ТЕСО Инжиниринг" (НДС 9 735 254,28, штрафы 286 764,96 руб., пени - 524 354,21 руб.) ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" (НДС - 1 028 914,93 руб., налоговая санкция 31 472,14 руб., пени 57 546,80 руб., ОО "ИСО" (НДС 6554 099 руб., налоговая санкция - 200 474, 81 руб., пени - 366 538,12 руб., ООО Югмет-Ресурс" (НДС - 1172 202,73 руб., налоговая санкция 35 854 ,99 руб., пени - 65 560,83 руб., всего на общую сумму 19 699 067,80 руб. и в части отказа признать недействительным решение налоговой инспекции от 30.06.2010 г.. N 76 и требования N 2440 от 16.07.2010 г.. недействительными в части НДС по экспортному пакету документов в сумме 300 174 754,73 руб., пени за несвоевременную уплату НДС по экспортному пакету в сумме 14 948 242,54 руб.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также для перепродажи. В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение НДС, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктом 5 и 6 статьи 169 Кодекса. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Из материалов дела усматривается, что основанием доначисления НДС по контрагенту ООО "Тесо Инжиниринг" в размере 9 375 254 руб. по контрагенту ООО "Тесо Инжиниринг энд Контракшн" в размере 1 028 914,93 руб. и по контрагенту ООО "Индустриальное строительное общество" в размере 6 554 099 руб. послужил вывод налоговой инспекции об отсутствии должного документального доказательства оказанных контрагентами услуг, акты приемки оказанных услуг носят формальный характер, а формулировки оказанных услуг расплывчаты, что свидетельствует об отсутствии должного документального доказательства взаимоотношений с исполнителем.

ООО "РЭМЗ" с указанными контрагентами являются взаимозависимыми лицами. Работы по договорам фактически исполнялись штатными сотрудниками ООО "РЭМЗ". Расходы на оказание организационно-технических услуг направлены на ухудшение финансового положения ООО "РЭМЗ", необоснованное увеличение расходов на строительство и создание формальных условий для незаконного возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость, отсутствие у контрагентов физической возможности реального осуществления хозяйственной деятельности.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" и ООО "Тесо Инжиниринг" заключен договор на оказание услуг от 01.03.2007 г.. N Т/Р-0307 на срок до 31.12.2007 г.., пролонгированный автоматически на 2008 г.. в соответствии с п. 7.1 договора.

Предметом договора является осуществление исполнителем части функций заказчика по организации, управлению и контролю за непрофильными сферами деятельности, а также представительских функций. За оказание услуг по договору заказчик уплачивает исполнителю ежемесячно вознаграждение в сумме 4 600 000 рублей, в том числе НДС 701 694,92 руб.. Пунктами 3.1, 3.2 договора предусмотрено, что исполнитель ежемесячно представляет заказчику письменные отчеты о ходе оказания услуг по договору, на основании которого стороны подписывают акт об оказании услуг, а подписанные сторонами акты оказания услуг являются подтверждением оказания услуг исполнителем заказчику. В соответствии с условиями дополнительного соглашения к договору от 13.05.2008 г.. п. 1.2, п. 4.1 изложены в следующей редакции: предметом настоящего договора является осуществление Исполнителем части функций Заказчика по организации, управлению и контролю за непрофильными сферами деятельности в части завершения строительства 1 и 2 очереди пускового комплекса металлургического завода по производству литой товарной заготовки и стального проката и ввода их в эксплуатацию, а именно в сфере внешнеэкономической деятельности, в сфере проектирования. За оказание услуг по данному дополнительному соглашению Заказчик уплачивает Исполнителю вознаграждение в сумме 5 030 000 рублей, в т. ч. НДС.

Дополнительным соглашением от 31.07.2008 г.. п. 1.2.2. (сфера проектирования) исключен и п. 4.1 изложен в следующей редакции: Заказчик уплачивает исполнителю вознаграждение в сумме 4 600 000 рублей, в т.ч. НДС в месяц.

Общество в обоснование правомерности предъявлении к вычету НДС представило в материалы дела счета-фактуры ООО "ТЕСО-Инжиниринг" N 00000009 от 31.10.2007 г.., N 00000010 от 31.11.2007 г.., N00000001 от 31.01.2008 г.., N 3 от 31.03.2008 г.., N 00000011 от 31.12.2007 г.., N00000002 от 29.02.2008 г.., N 00000004 от 30.04.2008 г.., N 00000005 от 31.05.2008 г.., N 00000007 от 30.06.2008 г.., N00000010 от 31.08.2008 г.., N 00000011 от 30.09.2008 г.., N 9 от 31.07.2008 г.., N 00000013 от 30.11.2008 г.., N00000015 от 31.12.2008 г.., Всего счетов фактур на сумму 61 460 000 рублей, в т.ч. НДС - 9 375 254,28 руб., платежные поручения, на общую сумму 61 460 000 руб., акты приемки-сдачи работ по договору: акт N 8 от 31.10.2007 г.., акт N 9 от 30.11.2007 г.., акт N10 от 31.12.2007 г.., акт N 1 от 31.01.2008 г.., акт N 2 от 29.02.2008 г.., акт N 3 от 31.03.2008 г.., акт N 00000004 от 30.04.2008 г.., акт N 00000005 от 31.05.2008 г.., акт N 00000006 от 30.06.2008 г.., акт N 00000007 от 31.07.2008 г.., акт N 00000008 от 31.08.2008 г.., акт N 00000009 от 30.09.2008 г.., акт N 00000011 от 30.11.2008 г.., акт N 00000012 от 31.12.2008 г...

Налоговая инспекция в обоснование своей позиции в отношении ООО "ТЕСО Инжиниринг" представила письмо Инспекции ФНС России N 27 по г. Москве от 26.11.2009 г.. N 20-09/076442, из которого следует, что контрагент состоит на налоговом учете с 16.03.2004г. Генеральный директор Кудряшов В.В., главный бухгалтер Гатиятова Г.И., последняя отчетность представлена не нулевая за 3 квартал 2009 г.., организация имеет один признак фирмы-однодневки: адрес "массовой регистрации". Документы по требованию на проведение встречной проверки не представлены, учредитель не явился. Налоговыми проверками нарушения законодательства о налогах и сборах либо факты применения схем уклонения от налогообложения или неправомерного возмещения НДС или участия в данных схемах не выявлялись. Учредители общества: Кудряшов В.В., Чибисгулев А.А.

В обоснование правомерного предъявления к вычету НДС по контрагенту ООО "Тесо Инжиниринг энд Контракшн", общество представило в материалы дела договора: - от 01.08.2008 г.. N Т/Р-010808 на оказание услуг на срок до полного исполнения обязательств, предметом которого является осуществление исполнителем части функций заказчика в части завершения строительства 2 очереди пускового комплекса металлургического завода по производству литой товарной заготовки и стального проката. За оказание услуг по договору заказчик уплачивает исполнителю ежемесячно вознаграждение в сумме 430 000 рублей, в том числе НДС

- от 01.10.2008 г.. N 1-ТЕСО/РЭМЗ агентский, в соответствии с условиями которого ООО "РЭМЗ" поручает, а ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" берет на себя обязательство совершать от имени и за счет Принципала юридические и фактические действия (все функции Заказчика - Застройщика и Генерального подрядчика), направленные на достройку объектов 1 очереди строительства предприятия Принципала, а Принципал обязуется оплачивать Агенту вознаграждение за выполнение этого поручения. Размер вознаграждения за оказанные услуги по договору и порядок оплаты определяются в Приложении N 3, являющемся неотъемлемой частью договора.

- от 01.10.2008 г.. агентский договор N 2-ТЕСО/РЭМЗ, в соответствии с условиями которого ООО "РЭМЗ" (принципал) поручает, а ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" (агент) берет на себя обязательство от имени и за счет принципала совершать юридические и фактические действия (все функции заказчика-застройщика и генерального подрядчика), направленные на строительство объектов "Комплекса мелкосортно-проволочного стана объемом производства 530 тыс. тонн в год" а принципал обязуется уплачивать агенту вознаграждение за выполнение данного поручения. Размер вознаграждения Агента за оказанные услуги и порядок его оплаты определяются в Приложении N 4, являющемся неотъемлемой частью договора.

Также Обществом представлены счета-фактуры N 5 от 31.10.2008 г.., N 6 от 30.10.2008 г.., N 13 от 30.11.2008 г.., N 14 от 30.12.2008 г.. на общую сумму 6 754 109 руб., в т.ч. НДС 1 028 914,93 руб. 93 коп., платежные поручения, акты приемки-сдачи работ по договорам: акт N5 от 31.10.2008 г.., акт N 5 от 31.10.2008 г.., акт N7 от 30.11.2008 г.., акт N8 от 30.12.2008 г..

Налоговая инспекция в подтверждение правомерности принятого решения представила в материалы выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Тесо инжиниринг энд Контракшн", из которой следует, что контрагент с 03.06.2008 г.. состоит на учете в МИФНС России N 12 по Ростовской области, копии приказов ООО "Тесо инжиниринг энд Контракшн" N 1 от 03.06.2008 г.. о вступлении в должность генерального директора А.А. Андреева, N 2 от 03.06.2008 г.. о назначении главного бухгалтера Дедову Е.А., от 09.12. 2008 г.. о вступлении в должность генерального директора Г. Раманаускаса.

Из материалов дела усматривается, что Общество в подтверждения правомерности предъявления к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Индустриальное строительное Общество" представило агентские договора:

- от 21.03.2008 г.. N 19/РЭМЗ со сроком действия до 30.09.2008 г.., в соответствии с которым ООО "РЭМЗ" (принципал) поручает, а ООО "ИСО" (агент) берет на себя обязательство совершать от имени и за счет Принципала юридические и фактические действия (все функции заказчика-застройщика и Генерального подрядчика), направленные на достройку объектов 1 очереди строительства предприятия Принципала, а Принципал обязуется оплачивать Агенту вознаграждение за выполнение данного поручения. Размер вознаграждения Агента за оказанные услуги по договору и порядок его оплаты определяются в приложении N 3 к договору. В приложениях к договору определен размер вознаграждения Агента и порядок его оплаты.

- от 28.04.2008 г.. N 27/РЭМЗ, в соответствии с условиями которого ООО "РЭМЗ" поручает, а ООО "Индустриальное строительное общество" берет на себя обязательство совершать от имени и за счет Принципала юридические и фактические действия (все функции Заказчика - Застройщика и Генерального подрядчика), направленные на строительство объектов "комплекса мелкосортно-проволочного стана объемом производства 530 тыс. тонн в год", а Принципал обязуется оплачивать Агенту вознаграждение за выполнение этого поручения. Размер вознаграждения за оказанные услуги по договору и порядок оплаты определяются в Приложении N 4, являющемся неотъемлемой частью договора. Срок действия договора - до 30.09.2008 г.. В приложении к договору стороны определили порядок и сроки оплаты по договору.

Также Обществом представлены в материалы дела счета- фактуры: N 42 от 31.03.2008 г.., N 69 от 30.04.2008 г.., N84 от 30.05.2008 г.., N150 от 30.06.2008 г., N 174 от 30.07.2008 г.., N 219 от 30.08.2008 г.., N 279 от 29.09.2008 г.., (по агентскому договору N 19/РЭМЗ от 21.03.2008 г..) и N 85 от 30.05.2008 г.., N149 от 30.06.2008 г.., N143 от 30.07.2008 г.., N218 от 29.08.2008 г.., N278 от 29.09.2008 г.., платежные поручения на общую сумму 32 839 529 рублей, включая НДС, акты приемки-сдачи работ по договорам: акт N 15 от 31.03.2008 г.., акт N 16 от 30.04.2008 г.., акт N 27 от 30.05.2008 г.., акт N 46 от 30.06.2008 г.., акт N 55 от 30.07.2008 г.., акт N 68 от 29.08.2008 г.., акт N 80 от 29.09.2008 г.. (по договору N19/РЭМЗ от 21.03.2008 г..); акт N 28 от 30.05.2008 г.., акт N 45 от 30.06.2008 г.., акт N 54 от 30.07.2008 г.., акт N 67 от 29.08.2008 г.., акт N 29 от 29.09.2008 г.. (по договору N 27/РЭМЗ от 28.04.2008 г..).

Налоговая инспекция в материалы дела представила выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Индустриальное строительное общество" (сокращенное наименование ООО "ИСО"), из которой следует, что общество с 08.02.2008 г.. состоит на учете в МИФНС России N 12 по Ростовской области.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела документы, пришел к обоснованному выводу о том, что довод налоговой инспекции о том, что акты выполненных работ носят формальный характер, поскольку их содержание позволяет установить, какие услуги оказывало ООО "ТЕСО Инжиниринг", ООО "ИСО" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" не обоснован, Обществом представлен полный пакет документов подтверждающих факт оказания услуг, законом не предусмотрено обязательности составления отчета по результатам оказания услуг, отсутствие отчетов об оказанных услугах, как это предусмотрено указанными выше договорами, не свидетельствует о том, что услуги не были оказаны.

При принятии решения уд первой инстанции обоснованно оценил на ряду с другими представленными в материалы дела доказательствами подтверждающими факт оказания услуг ООО "ТЕСО Инжиниринг" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" судебные акты по делам N А53-8757/2009, А53-8756/2009, оставленные без изменения судом апелляционной и кассационной инстанции, из которых следует, что указанные контрагенты обращались в суд с исками о взыскании задолженности по указанным выше договорам оказания услуг и агентским договорам и их исковые требования были удовлетворены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках дела N А53-27509/2009 подтверждена правомерность предъявления Обществом к вычету НДС уплаченного ООО "ТЕСО Инжиниринг" в связи с оказанием услуг по договору N Т/Р-0307 от 01.03.2007 г.. за период с марта по сентябрь 2009 г..

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие в штате ООО "РЭМЗ" сотрудников, выполнявших аналогичные обязанности, что и предусмотренные по договору с ООО "ТЕСО Инжиниринг", ООО "ИСО" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" само по себе не свидетельствует о том, что указанные организации не оказывали налогоплательщику услуги в сфере управления и представительства организации.

Из сферы деятельности ООО "РЭМЗ" в управление и под контроль указанных организаций была передана часть непрофильных сфер деятельности общества, связанная со строительством завода. Налоговая инспекция в нарушение положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального РФ не представила доказательств того, что имевшиеся в штате организации сотрудники могли и фактически исполняли самостоятельно тот объем работ, который связан с осуществлением производственной деятельности организации и строительством завода.

Вместе с тем, из договора об оказании услуг N Т/Р-0307 от 01.03.2007 г.. следует, что ООО "ТЕСО Инжиниринг" оказывало услуги по представительству ООО "РЭМЗ" с иностранными партнерами, которые оказывали содействие в строительстве завода и наладке оборудования на территории завода. Инспекция документально не опровергла этот факт и не обосновала, что ООО "РЭМЗ" осуществляло эту деятельность самостоятельно.

Суд первой инстанции, оценивая довод налоговой инспекции о взаимозависимости Общества и его контрагентов - ООО "ТЕСО Инжиниринг" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн", сделанный на основании того, что один из учредителей ООО "ТЕСО Инжиниринг" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" является руководителем ООО "РЭМЗ", обоснованно руководствовался разъяснениями изложенными в п. 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 в котором сказано, что взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, и, следовательно, действий налогоплательщика недобросовестными.

Из материалов дела усматривается, что налоговая инспекция не обосновала, каким образом факт взаимозависимости повлиял на условия сделки и на вывод о недобросовестности сторон при заключении договора, налоговая инспекция не доказала факт наличия согласованных действий Общества с контрагентами направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

При этом суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что для ООО "РЭМЗ" сделка с ООО "ТЕСО Инжиниринг" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Кон"ракшн" являлась крупной, поэтому указанные сделки были одобрены участниками ООО "РЭМЗ", что подтверждается протоколом N 01/02 от 20.02.2007 г.. от 20.02.2007 г.. Общего собрания участников ООО "РЭМЗ".

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод налоговой инспекции о взаимозависимости Общества и ООО "ИСО", так как налоговая инспекция не представила доказательств взаимозависимости ООО "РЭМЗ" и ООО "Индустриальное строительное общество" в смысле, придаваемом этому понятию Налоговым кодексом РФ. Из представленных доказательств не следует, что взаимоотношения между ООО "РЭМЗ" и ООО "Индустриальное Строительное Общество" могли повлиять на результаты сделок по выполнению работ и оказанию услуг. Выводы налоговой инспекции о взаимозависимости, вследствие того, что работники ООО "РЭМЗ" осуществляли трудовые функции в ООО "Индустриальное Строительное Общество", в частности руководитель ООО "Индустриальное Строительное Общество Вереникин Ю.К. являлся бывшим директором ООО "РЭМЗ" по капитальному строительству, а главный бухгалтер ООО "Индустриальное Строительное Общество" Татаренко А.С. была бухгалтером на ООО "РЭМЗ" не соответствуют действительности, так как указанные работники осуществляли свои функции по трудовым договорам в указанных организациях в разное время, собственниками имущества организаций не являлись, не были первыми руководителями ООО "РЭМЗ".

Признавая недействительным решение налоговой инспекции суд первой инстанции правомерно исходил из того, что Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком платежи по налогу на добавленную стоимость с точки зрения экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений, поэтому суд не принимает во внимание доводы налогового органа направленности договора между ООО "РЭМЗ" и ООО "ТЕСО Инжиниринг" и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контрашн" и ООО "ИСО" на ухудшение финансового положения ООО "РЭМЗ" и необоснованное увеличение расходов на строительство как не подкрепленный доказательствами и основанный на субъективном мнении налогового органа.

При принятии решения суд первой инстанции дал надлежащую оценку протоколам допроса свидетелей, по вопросам взаимоотношения Общества и ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" и ООО "Индустриальное Строительное Общество"и пришел к обоснвоанноу выводу о том, что из показаний свидетелей не следует, что ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" и ООО "Индустриальное Строительное Общество" не осуществляли услуг по агентским договорам с ООО "РЭМЗ". Свидетели подтверждают факт существования и осуществления договорных обязательств организациями. То обстоятельство, что свидетелям не известно конкретно по каким договорам производились работы не опровергает факта их выполнения. Свидетели не ответили на вопрос относительно услуг по агентским договорам, однако ни один из свидетелей не является специалистом в области договорных отношений - допрашивались инженеры и экономисты и из представленных доказательств не усматривается наличия у допрошенных специальных познаний, позволяющих квалифицировать сделки в соответствии с их правовой природой.

Суд первой инстанции правомерно оценил представленную Обществом в материалы дела переписку с ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Констракшн", ООО "Индустриальное Строительное Общество" акты приемки-сдачи договоров, договоры, заключенные ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн", ООО "Индустриальное Строительное Общество" от имени ООО "РЭМЗ" с организациями-контрагентами, разрешение на строительство N 256 от 26.03.2008 г., полученное ООО "Индустриальное Строительное Общество" от имени ООО "РЭМЗ" на строительство комплекса по производству 730 тыс. тонн литой товарной заготовки, письмо ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн" от 15.12.2008 г.. N 287 в адрес ООО "РЭМЗ" о передаче проектно - сметной документации, а также отчетных документов.

В материалы дела общество также представило письмо N 17/1013 от 22.04.2009 г. за подписью министра экономики, торговли, международных и внешнеэкономических связей Администрации Ростовской области, из которого следует, что одним из значимых проектов, реализованных на территории Ростовской области стало строительство Ростовского электрометаллургического завода ООО "РЭМЗ". Реализация проекта осуществлялась по заказу акционеров ГК "Эстар". Менеджер проекта-компания "ТЕСО Инжиниринг".

В материалы дела общество также представило письма Российского союза поставщиков металлопродукции N 195 от 22.04.2009 г.., без номера, без даты, из которых следует, что два новых металлургических завода - "РЭМЗ", "ВОЛГАФЭСТ" были построены, запущены в эксплуатацию и выведены на проектный уровень под управлением специалистов компании ООО "ТЕСО Инжиниринг".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что совокупность представленных Обществом в материалы дела доказательств свидетельствует именно о реальности хозяйственных операций с контрагентами ООО "ТЕСО Инжиниринг энд Контракшн", ООО "Индустриальное Строительное Общество", в то время как налоговый орган не представил доказательств обратного.

Довод налоговой инспекции о том, что фактические расходы на оказание организационно-технических, управленческих услуг направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерно заявленных вычетов, а также что прослеживается взаимная заинтересованность сторон в выводе из оборота ООО "РЭМЗ" денежных средств, с целью последующего обналичивания, перевода денежных средств на лицевые счета физических лиц носит предположительный характер и не основан на представленных в материалы дела доказательствах.

Из материалов дела следует, что основанием к отказу в предоставлении права на налоговый вычет в размере 1 172 202,74 руб. по контрагенту ООО "Югмет-Ресурс" послужил вывод налоговой инспекции о том, что Обществом повторно заявлен вычет, который применен в ином налоговом периоде, а также установлено визуальное различие подписей на договоре и спецификациях, отсутствие товарной накладной по счету- фактуре N 2 от 03.12.2007 г.., отдельными недочетами в документах первичного бухгалтерского учета, признаки фирмы - однодневки у контрагента, результаты встречной проверки опровергают реальность хозяйственной операции.

Общество в обоснование права на налоговый вычет представило договор поставки N 529-Р/07 от 04.10.2007 г.. заключенный между ООО "Ростовский Электрометаллургический Заводъ" и ООО "Югмет-Ресурс" (поставщик), согласно которому последний обязался поставить, продукцию - ферросиликатомарганец, в количестве и на условиях, оговоренных сторонами в спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора. Количество, порядок поставки, порядок оплаты продукции согласованы сторонами в спецификациях NN 1 и 2 (т. 47, л.д. 8-13), счета- фактуры N1 от 09.11.2007 г.., N 2 от 03.12.2007 г.., N 3 от 04.12.2007 г.. на общую сумму 7 684 440,19 руб., в т.ч. НДС 1 172 202,73 руб., товарные накладные N 3 от 03.12.2007 г.., N 2 от 03.12.2007 г.., N 1 от 09.11.2007 г.., железнодорожные накладные N 639267, 574808, товаротранспортную накладную от 06.11.2007 г..

Судом первой инстанции установлено, что указанные счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок ООО "РЭМЗ" за 4 квартал 2008 г..

Суд первой инстанции правомерно не принял доводы налоговой инспекции о визуальном различии подписей руководителя ООО "Югмет-Ресурс" Сидоренко Л.П. на договорах, спецификациях и счетах-фактурах, т.к. налоговый специалисты налогового органа не обладают специальными познаниями в области почерковедения, а налоговая инспекция не воспользовалась правом на сбор достоверных доказательств, не назначила в соответствии с положениями ст. 95 Налогового кодекса РФ почерковедческую экспертизу.

В соответствии с представленной налоговым органом выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Югмет-Ресурс" руководителем указанной организации в рассматриваемый период был Сидоренко Л.П. подписи на указанных документах сопровождаются расшифровкой фамилии подписавшегося лица, что позволяет суду сделать вывод, что именно руководитель ООО "Югмет-Ресурс" Сидоренко Л.П. подписал указанные документы. Доказательств обратного налоговый орган не представил.

Доводы налогового органа об отсутствии в товарных, товарно-транспортных накладных отдельных реквизитов не принимается судом, т.к. отсутствие в товарных накладных отдельных реквизитов не препятствует их признанию в качестве доказательства принятия на учет приобретенных ТМЦ в целях осуществления ООО "РЭМЗ" вычетов по НДС, если указанные товарные накладные позволяют достоверно установить факт доставки и принятия ТМЦ к учету.

Совокупность представленных доказательств, в частности железнодорожные накладные, позволяет установить, что доставка товара осуществлена в адрес налогоплательщика железнодорожным транспортом, что опровергает факт нереальности хозяйственной операции, при этом суд апелляционной инстанции учитывает, что отражение в счетах-фактурах в качестве грузоотправителя ООО "Югмет-Ресурс", а не организации, указанной в железнодорожных накладных, не свидетельствует о несоответствии счета-фактуры N 2,3 ст. 169 Налогового кодекса РФ, учитывая что в ЖД накладных указано, что грузополучателем является ООО "РЭМЗ", оплату произвело ООО "Югмет-Ресурс".

Налоговая инспекция доказательств того, что между Обществом и лицами, указанными в качестве грузоотправителей в ЖД имелись самостоятельные договорные отношения по поставке ферросиликомарганца.

При принятии решения суд перовой инстанции правомерно исходил из того, что по результатам проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Югмет-Ресурс" не установлено, что поставщик не отразил в бухгалтерском учете операции по поставке ООО "РЭМЗ" продукции по указанному договору и не уплатил НДС в бюджет. Отдельные признаки недобросовестности контрагента не свидетельствуют о недобросовестности ООО "РЭМЗ", т.к. ООО "РЭМЗ" выполнило все условия для принятия НДС к вычету и все предусмотренные законом меры для проверки контрагента. Доказательств взаимозависимости между ООО "РЭМЗ" и ООО "Югмет-Ресурс налоговый орган не представил.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о двойном получении налогового вычета по указанным счетам фактурам, так как решением налоговой инспекции по камеральной налоговой проверки декларации за 2007 г.. было отказано Обществу в предоставлении права на вычет.

Указанные счета-фактуры отражены в книге продаж налогоплательщика за 4 квартал 2008 г.., соответственно налогоплательщик правомерно применил вычет именно за 2008 г.., что соответствует требованиям налогового законодательства.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о несоответствии решения налоговой инспекции Налоговому кодексу РФ в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО Югмет-Ресурс" обоснован.

Из материалов дела усматривается, что основанием доначисления НДС по операциям по реализации товара на экспорт по экспортному контракту N REMZ/ ESTAR2603/08 в размере 300 174 754,73 руб. послужило непредставление налогоплательщиком в срок, предусмотренный законодательством полного пакета документов, необходимого для подтверждения права на применение ставки НДС 0% по экспортным операциям.

Судом первой инстанции установлено, что 26.03.2008 г.. ООО "РЭМЗ" заключил контракт N REMZ/ ESTAR2603/08, в соответствии с которым осуществлена поставка продукции из стали в соответствии с номенклатурой, количеством сроками, условиями поставки, и ценами, указанными в приложениях, которые являются неотъемлемой частью контракта.

В проверяемый период стороны заключили ряд приложений к контракту и произвели отгрузку товара на экспорт:

По приложению от 18.07.2008 г.. N 19 товар помещен в таможенный режим экспорта 21.08.2008 г.., по приложению N 21 от 24.07.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 05.08.2008 г.., по приложению N 23 от 04.08.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 08.08.2008 г.., по приложению N 24/1 от 08.08.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 20.08.2008 г.., по приложению N 27 от 01.09.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 15.09.2008 г.., по приложению N 29 от 05.09.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 03.10.2008 г.., по приложению N 29/2 от 01.10.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 14.10.2008 г.., по приложению N 30/1 от 01.10.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 15.10.2008 г.., по приложению N 31 от 08.09.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 16.09.2008 г.., по приложению N 33 от 29.09.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 20.10.2008 г.., по приложению N 46 от 28.11.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 10.12.2008 г.., по приложению N 47 от 28.11.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 16.12.2008 г.., по приложению N53 от 22.12.2008 г.. товар помещен под таможенный режим экспорта 26.12.2008 г..,

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ операции по поставке товаров за пределы территории РФ (на экспорт) облагаются по налоговой ставке 0%. В соответствии с п. 1 ст. 165 Налогового кодекса РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы, если иное не предусмотрено пунктами 2 и 3 настоящей статьи, представляются следующие документы:

контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы единой таможенной территории Таможенного союза (далее в настоящем Кодексе - таможенная территория Таможенного союза) и (или) припасов за пределы Российской Федерации. Если контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, вместо копии полного текста контракта представляется выписка из него, содержащая информацию, необходимую для проведения налогового контроля (в частности, информацию об условиях поставки, о сроках, цене, виде продукции); выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от реализации указанного товара (припасов) иностранному лицу на счет налогоплательщика в российском банке; таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в процедуре экспорта, и российского таможенного органа места убытия, через который товар был вывезен с территории Российской Федерации и иных территорий, находящихся под ее юрисдикцией (далее в настоящей статье - российский таможенный орган места убытия); копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками таможенных органов мест убытия, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ Документы (их копии), указанные в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 (270 для данного налогового периода) календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные процедуры экспорта, свободной таможенной зоны, перемещения припасов. Указанный порядок не распространяется на налогоплательщиков, которые в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи не представляют в налоговые органы таможенные декларации. Если по истечении 180 (270) календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных процедурах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 3 статьи 164 настоящего Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые

органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 настоящего Кодекса.

Довод апелляционной жалобы о том, что законодательно регламентировано, что дополнительные 90 дней на представление пакета документов в подтверждение права на применение ставки 0% должно исчисляться в рабочих днях не принимается судом апелляционной инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 9 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) документы (их копии), указанные в п. п. 1 - 4 данной статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в пп. 1 - 3 и 8 п. 1 ст. 164 Кодекса, в срок не позднее 180 календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов.

Статьей 3 Федерального закона от 26.11.2008 N 224-ФЗ "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" установлено, что предусмотренный указанным п. 9 ст. 165 Кодекса срок представления документов (их копий) увеличивается на 90 дней в случае, если товары помещены соответственно под таможенный режим экспорта, международного таможенного транзита, свободной таможенной зоны, перемещения припасов в период с 1 июля 2008 г. по 31 марта 2010 г..

Принимая во внимание, что согласно ст. 3 указанного Федерального закона на 90 дней продлевается срок, установленный Кодексом в календарных днях, 90 дней следует исчислять также в календарных днях, что согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 26 ноября 2010 г. по делу N А32-14550/2010.

Судом первой инстанции установлено, что срок представления в налоговый орган пакета документов, обосновывающих применение ставки 0% по экспортным операциям по указанным приложениям истекал в период с 18.05.2009 г.. по 22.09.2009 г.. В указанный период времени ООО "РЭМЗ" не представил в налоговый орган пакеты документов, подтверждающих обоснованность применения ставки 0%, таким образом, операции по реализации товара на экспорт подлежали налогообложению по ставке 18%.

При принятии решения суд первой инстанции обосновано не принял доводы налогоплательщика о наличии у него в период проведения налоговой проверки полного пакета документов в соответствии со ст. 165 НК РФ и об отсутствии оснований для доначисления НДС, так как в соответствии со ст.176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса.

По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, Налоговым кодексом РФ предусмотрен специальный, заявительный порядок возмещения НДС в случае уплаты НДС при последующем подтверждении обоснованности применения ставки 0%. Судом первой инстанции установлено, что указанный порядок налогоплательщиком соблюден не был.

Довод о том, что обоснованность применения ставки 0% подтверждена в иных налоговых периодах суд также отклоняет, т.к. налогоплательщик реализовал свое право на подтверждение ставки 0% в периоде получения полного пакета документов, как и предусмотрено налоговым законодательством, а волеизъявления на возмещение НДС не изъявил, что является необходимым условием для возмещения НДС. Учитывая заявительный характер налогового вычета, суд первой инстанции правомерно отклонил довод Общества о неприменении при начислении НДС по ставке 18% по операциям отгрузки товара на экспорт налоговых вычетов, право на которые налогоплательщик имел, но не реализовал.

В соответствии с положениями Налогового кодекса РФ у налоговых органов отсутствует обязанность уменьшить сумму исчисленного налога на добавленную стоимость на налоговые вычеты, не заявленные налогоплательщиком, наличие документов обуславливающих применение вычетов, лишь подтверждает наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не изменяет обязанности их декларирования.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ Общество вправе уточнить свои налоговые обязательства по НДС за истекшие налоговые периоды, представив в установленном порядке в налоговый орган уточенные (корректирующие) налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 16.09.2010 г.. по делу N А16-1395/2009 (определением от 01.12.2010 N ВАС-16038/10 отказано в передаче дела в президиум ВАС РФ), ФАС Центрального округа от 09.07.2009 г.. N А68-8376/2006, ФАС Волго-Вятского округа от 17.04.2008 г.. по делу N А43-6291/2007 (Определением от 18.07.2009 N 8392/08 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), ФАС Западно - Сибирского округа от 20.07.2010 г.. по делу N А81-4676/2009, ФАС Западно - Сибирского округа от 12.10.2010 по делу N А45-5953/2010.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствуют правовые основания для признания недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 300 174 754,73 руб.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения налоговой инспекции относительно начисления пени в связи с несвоевременной уплатой НДС по ставке 18% по экспортным операциям суд считает не подлежащими удовлетворению в части.

Из материалов дела усматривается, что ООО "РЭМЗ" обосновывает свою позицию наличием решений налогового органа об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, доначислении НДС, впоследствии признанных Арбитражным судом недействительными.

В соответствии с п. 7 ст. 201 НК РФ Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда. В соответствии с Информационным письмом от 24.07.2003г. N 73 "О некоторых вопросах применения частей 1 и 2 статьи 182 и части 7 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если фактической целью заявителя является взыскание (возмещение) из бюджета денежных средств, не выплачиваемых ему вследствие неправомерного (по мнению заявителя) бездействия конкретного государственного органа

(должностного лица), такого рода интерес носит имущественный характер независимо от того, защищается ли он путем предъявления в суд требования о взыскании (возмещении) соответствующих денежных средств либо посредством предъявления требования о признании незаконным бездействия конкретного государственного органа (должностного лица).

Поэтому, если заявитель предъявляет в суд требование о признании незаконным бездействия государственного органа (должностного лица), выразившегося в отказе возвратить (возместить, выплатить) из бюджета определенную денежную сумму, и названное требование удовлетворяется, такое решение суда приводится в исполнение по общему правилу, закрепленному в части 1 статьи 182 Кодекса, то есть после вступления его в законную силу.

Таким образом, сумма переплаты налогов образовалась у налогоплательщика после вступления в законную силу решений суда, а не в момент вынесения налоговым органом решений, впоследствии признанных недействительными. Решения судов о признании решений налоговых органов недействительными вступили в законную силу не в период начисления пени, а позже.

В соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ документы (их копии), указанные в пунктах 1 - 3 настоящей статьи, представляются налогоплательщиками для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг), указанных в подпунктах 1 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, в срок не позднее 180 (270 для данного налогового периода) календарных дней, считая с даты помещения товаров под таможенные процедуры экспорта, свободной таможенной зоны, перемещения припасов. Указанный порядок не распространяется на налогоплательщиков, которые в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи не представляют в налоговые органы таможенные декларации. Если по истечении 180 (270) календарных дней, считая с даты выпуска товаров таможенными органами в таможенных процедурах экспорта, свободной таможенной зоны, международного таможенного транзита, перемещения припасов налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 3 статьи 164 настоящего Кодекса. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 настоящего Кодекса.

Из предписаний пункта 9 статьи 165 Кодекса следует, что обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в определенных этой нормой обстоятельствах возникает на 181-й (270) день, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита.

Поэтому, предусмотренные статьей 75 Кодекса пени начисляются начиная с 181-го (271) дня и до дня подачи налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов вместе с указанными Налоговом Кодексе документами.

Заявитель представил уточненный расчет пени, начиная с 271 дня, общая сумма пени составила 14 498 242,54 руб. и подлежала доначислению обществу налоговым органом.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод апелляционной жалобы о том, что суд перовой инстанции при определении размере пени подлежащей взысканию не, учел что с учетом принятых судебных актов по делам N А53-657/2009, N А53-12954/2010, А53-7683/2010, А53-16261/2010, которыми признанны недействительными решения налоговой инспекции об отказе в возмещении НДС, у Общества имелась переплата в размере, превышающем доначисления по НДС, следовательно, налоговая инспекция не могла исчислить пени, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции, за исключением решений, указанных в частях 2 и 3 статьи 180 вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что на момент принятия налоговой инспекцией оспариваемого решения по результатам проведения выездной налоговой проверки в законную силу вступили только решения суда по делам N А53-27510/2009 и А53- 27509/2009, суммы налога на добавленную стоимость признанные арбитражным судом подлежащими возмещению были учтены налоговой инспекций при принятии оспариваемого решения.

Судебные акты по остальным делам, указанным выше вступили в законную силу после принятия налоговой инспекцией оспариваемого решения, что является основанием для перерасчета начисленной пени с учетом действительной обязанности налогоплательщика по уплате налога в бюджет и последствии бесспорном порядке может быть взыскана пеня, исчисленная с учетом сумм налога на добавленную стоимость подлежащих возмещению на основании указанных судебных актов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в признании недействительным решения налоговой инспекции от 30.06.2010 г.. N 76 в части доначисления 300 174 754,73 руб. НДС, и 14 498 242,54 руб. пени по НДС.

Доводы апелляционных жалоб не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 01 марта 2011 г.. по делу N А53-19663/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина