Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2011 г. N 17АП-3819/11

г. Пермь

24 мая 2011 г.

Дело N А50-1201/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С.П.

судей Грибиниченко О.Г., Ясиковой Е.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми (ОГРН 1065904083156, ИНН 5904140498): не явились;

от заинтересованного лица ООО "Орион" (ОГРН 1105904011047, ИНН 5904232847): не явились;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ООО "Орион"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 11 марта 2011 года

по делу N А50-1201/2011,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению ОБППР и ИАЗ ОМ N 5 (Дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми

к ООО "Орион"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

ОБППР ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 марта 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано; арест на вещи, на которые наложен арест согласно протоколу наложения ареста от 17.01.2011, отменен.

Не согласившись с решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, исключив из мотивировочной части выводы суда о признании общества субъектом вменяемого правонарушения и о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В обоснование жалобы Общество указывает на отсутствие доказательств, подтверждающих, что обществом осуществлялся прием ставок и выплата выигрышей. При проведении розыгрыша призового фонда лотерейное или иное оборудование, в том числе игорное, не используется. Деятельность ответчика по продаже карт активации и проведению лотереи без использования какого-либо оборудования является законной и не подпадает под признаки азартной игры. Развлекательное оборудование, использование которого в целях проведения азартных игр вменяется обществу, последнему не принадлежит.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Орион" зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по Свердловскому району г.Перми за ОГРН 1105904011047.

17.01.2011 сотрудниками ОБППР ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми проведена проверка деятельности Общества, осуществляемой в помещении, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Ереванская, 52, деятельность в котором осуществляет ООО "Орион".

В ходе проверки в присутствии двух понятых проведен осмотр указанного помещения и находящихся там вещей и документов, о чем составлен соответствующий протокол (л.д. 14-16), взяты объяснения администратора торгового зала (л.д. 17), оператора-кассира (л.д. 19).

В результате осмотра установлено, что в помещении находятся 15 единиц развлекательного оборудования во включенном состоянии, что отражено в протоколе осмотра.

На основании протокола наложения ареста от 17.01.2011 развлекательное оборудование в количестве 15 шт. у ООО "Орион" изъято (л.д. 20).

19.01.2011 инспектором ОБППР ИАЗ ОМ N 5 (дислокация Орджоникидзевский район) УВД по г. Перми составлен протокол N 59 07 004615 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 10-12), в котором отражено, что Обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в нарушение требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены административным органом в арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что общество является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, однако административным органом не доказано в действиях ООО "Орион" событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

В ст. 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность Общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая Обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Кроме того, с 09.08.2010 года вступил в законную силу Федеральный закон РФ от 27.07.2010 N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях".

Указанным законом статья 3 ФЗ РФ "О лотереях" дополнена частью 8, согласно которой, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых при определении выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно договору N ДАО/2/12/10 от 14.12.2010 г.. ООО "Лото-Оранж" осуществляет поставку товара для последующей его реализации ООО "Орион"; с целью увеличения объема продаж карт активации ООО "Орион" с 11 января 2011 г.. по 31 декабря 2011 г. проводит бестиражную стимулирующую лотерею "Поиграй с Оранж!".

В соответствии с условиями договора на проведение лотереи N ДАО/2/12/10 от 14.12.2010 г.., заключенного между ООО "Лото-Оранж" и ООО "Орион", последнему предоставлено право на проведение стимулирующей лотереи "Поиграй с Оранж!" (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н 200С/001970 ФНС).

В материалах дела имеется приказ директора ООО "Лото-Оранж" от 14.12.2010 г.. о формировании призового фонда стимулирующей лотереи в размере 2 000 000 руб. для выдачи выигрышей ООО "Орион" (л.д. 59).

Согласно Условий стимулирующая лотерея "Поиграй с Оранж!" определена как стимулирующая, бестиражная, организатором лотереи является ООО "Лото-Оранж".

Проанализировав в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ представленные заявителем в материалы дела доказательства, а также соответствующие нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что из анализа положений ст. 2, 3 Закона N 138-ФЗ, условий проведения лотереи, технологии проведения розыгрыша бонусных баллов следует, что проводимая обществом лотерея не соответствует требованиям, предъявляемым к бестиражной и стимулирующей лотереям.

Как следует из объяснений администратора торгового зала Зеленкиной Г.В., она работает в магазине по продаже сувенирной продукции, принадлежащей ООО "Орион". В ее обязанности входит следить за порядком в игровом зале, а также консультировать покупателей участников лотереи. В торговом зале общество реализует карты активации программно-развлекательных комплексов "VG", а также карты доступа в интернет и иную сувенирную продукцию. Карты активации реализуются покупателям по цене 100 руб., 500 руб., 1000 руб. В целях увеличения продаж ООО "Орион" проводит стимулирующую, бестиражную лотерею "Поиграй с Оранж" (л.д. 17).

Так, по мнению суда, спорная лотерея не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара (в данном случае карты активации программно-развлекательных комплексов "VG", карты доступа в интернет и иная сувенирная продукция) за цену, значительно выше стоимости данного товара, не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к участию в "лотерее" (игре с розыгрышами, с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша).

При указанных обстоятельствах (отсутствие признаков соответствия условий проводимой обществом "стимулирующей лотереи" требованиям, предъявляемым ст. 2, 3 Федерального закона N 138-ФЗ) использование обществом лотерейного оборудования само по себе не может свидетельствовать о проведении обществом стимулирующей лотереи, направлено на заключение с участником "лотереи" основанного на риске соглашения о выигрыше по установленным обществом правилам.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что общество является субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из документов, имеющихся в материалах дела, проверяющим сделан вывод о том, что заинтересованное лицо под видом проведения лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующей лицензии.

На основании ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Для установления наличия в действиях лица, привлекаемого к ответственности, состава административного правонарушения в соответствии с требованиями статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежат следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В протоколе об административном правонарушении от 19.01.2011 указано, что в помещении по адресу: г. Пермь, ул. Ереванская, 52, осуществляется деятельность с использованием игрового оборудования.

Так, по результатам проверки проверяющими составлен протокол осмотра помещений от 17.01.2011, из которого следует, что в помещении в период проверки находились электронные устройства в количестве 15 штук во включенном состоянии и функционировали. При этом, в протоколе не указано находились ли в указанном помещении посетители, осуществляющие игру на этих электронных устройствах, а также находились лм работники общества, исполняющие свои должностные обязанности, не указан характер и последовательность действий и так далее.

Актом либо иным документом не зафиксировано, что в период проверки кто-либо из посетителей производил соответствующие действия с использованием находящихся в зале электронных устройств и эти действия отвечали признакам азартной игры.

При этом в протоколе отсутствует информация о том, по каким именно критериям фактически осуществляемая деятельность отнесена к организации азартных игр, не зафиксирован факт эксплуатации оборудования в период проведения проверки, нахождение в помещении лиц, которые осуществляли игру на этом оборудовании.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Оценив указанные обстоятельства и представленные сторонами доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что факт осуществления обществом в момент проверки деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем не доказан.

В силу вышеизложенного доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные. Указанные доводы не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Иных влекущих изменение содержащихся в судебном акте доводов апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 марта 2011 года по делу N А50-1201/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Орион" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

С.П. Осипова

Судьи

О.Г. Грибиниченко Е.Ю. Ясикова