Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 18АП-4508/11

г. Челябинск

25 мая 2011 г.

N 18АП-4508/2011 Дело N А47-10047/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермолиной Ю.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04 марта 2011 г.. по делу N А47-10047/2010 (судья Сердюк Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Филиппов А.В. (доверенность от 11.01.2011 N 1).

Общество с ограниченной ответственностью "Орбита" (далее - заявитель, ООО "Орбита", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Оренбургской области) о признании недействительным решения от 03.11.2010 по делу N 05-10-01/2010.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 04.03.2011 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение Управления ФАС по Оренбургской области от 03.11.2010 по делу N 05-10-01/2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе Управление ФАС по Оренбургской области просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что поскольку письменные возражения на акт проверки обществом не представлены, результаты проверки в судебном порядке не оспорены, следовательно, общество признало выявленное нарушение антимонопольного законодательства и факт наличия нарушения норм Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 381-ФЗ).

Поданное в арбитражный суд заявление подписано Мячиным Н.Е., в то время как директором ООО "Орбита" является Полякова С.И. Полномочия директора ООО "Орбита" Поляковой С.И. не подтверждены, следовательно, заявление подписано неуполномоченным лицом.

Судом первой инстанции не дана оценка акту проверки от 20.08.2010, который является доказательством по делу и подтверждает создание обществом дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки однородных продовольственных товаров. ООО "Орбита" создало для поставщиков неравные условия конкуренции между поставщиками по договорам поставки продовольственных товаров.

Факт наличия ущемления экономического интереса хозяйствующего субъекта при реализации дискриминационного условия о возврате нереализованного товара подтверждается справкой ООО "Оренбургский молочный комбинат", соответствующая оценка данной справке судом не дана.

Ссылка суда на письмо ФАС Российской Федерации от 15.07.2010 N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" несостоятельна, поскольку официально данное письмо не опубликовано, государственную регистрацию не прошло.

Возложение обязательств по приобретению поставщиком (продавцом) ранее проданного и нереализованного торговой сетью товара надлежащего качества по её волеизъявлению не соответствует основам гражданского законодательства Российской Федерации. Нарушением антимонопольных правил Федерального закона N 381-ФЗ является не включение в договор спорных условий пункта 3.9 типового договора, а наличие фактически сложившихся различных условий поставки, продажи товаров обществу, а также возможность нарушения антимонопольных правил в будущем при неприменении мер антимонопольного реагирования в отношении заявителя.

До судебного заседания от ООО "Орбита" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции. При этом указывает на пропуск срока подачи апелляционной жалобы. Заявление в суд первой инстанции подписано представителем общества, действующего по доверенности, подписанной директором общества, что подтверждается представленной выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц. Считает, что акт внеплановой проверки антимонопольного органа не является ненормативным правовым актом, в связи с чем, оспаривание его в судебном порядке невозможно. Судом обоснованно принято в качестве доказательства письмо Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 N ИА/22313, так как федеральный антимонопольный орган в данном письме сформулировал свою правовую позицию по рассматриваемому вопросу. Указывает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве содержится ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя ООО "Орбита".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заявитель не явился. С учетом мнения заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя.

В судебном заседании представитель Управления ФАС по Оренбургской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил отменить решение суда первой инстанции. На требовании об отказе в удовлетворении ходатайства ООО "Орбита", заявленном при рассмотрении дела в суде первой инстанции, о приобщении к материалам дела письма Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2010 N ИА/22313, не настаивал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 20.07.2010 N 39-п Управлением ФАС по Оренбургской области в период с 20.07.2010 по 20.08.2010 в отношении ООО "Орбита" проведена внеплановая выездная проверка, предметом которой явилась оценка договорных практик между поставщиками продовольственных товаров и торговыми сетями, осуществляющих деятельность на локальных рынках услуг розничной торговли продовольственными товарами на предмет их соответствия требованиям Федерального закона N 381-ФЗ.

В ходе проверки установлен факт создания ООО "Орбита" дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, а именно, создание заявителем для поставщиков неравных условий продажи продовольственных товаров в торговую сеть "Орбита", неравных условий конкуренции (соперничества) между поставщиками по договорам поставки продовольственных товаров в торговую сеть "Орбита", выразившиеся в возложении риска невозможности продажи (реализации) продуктов на поставщика (продавца) путем установления в условиях договоров поставки пункта 3.9 - право покупателя на возврат нереализованного товара надлежащего качества Поставщику после перехода прав собственности на продукты к Покупателю и установление обязанности поставщика возврата покупателю ранее полученных денежных средств в полном размере за нереализованный товар надлежащего качества.

По результатам проверки составлен акт от 20.08.2010 (т.1, л.д.25-33), вынесен приказ о возбуждении дела N 05-10-01/2010 о нарушении антимонопольного законодательства (т.1, л.д. 34-35).

Рассмотрев дело, Управлением ФАС по Оренбургской области вынесено решение от 03.11.2010, которым ООО "Орбита" признано нарушившим пункту 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ (т.1, л.д. 42-54).

Не согласившись с данным решением, ООО "Орбита" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств нарушения заявителем пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из анализа приведенных норм следует, что для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие данного акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения от 03.11.2010 по делу N 055-10-01/2010 о нарушении антимонопольного законодательства, возлагается на Управление ФАС по Оренбургской области.

Из оспариваемого решения Управления ФАС по Оренбургской области следует, что ООО "Орбита" вменяется нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, в том числе: а) создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; б) нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Согласно части 2 статьи 16 Федерального закона N 381-ФЗ государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 настоящего Федерального закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 данной статьи федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства (федеральная антимонопольная служба), и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

Учитывая, что Федеральный закон N 381-ФЗ устанавливает антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, суд первой инстанции обоснованно руководствовался при рассмотрении дела понятиями, установленными Законом о конкуренции и не раскрытыми в Федеральном законе N 381-ФЗ.

Согласно статье 4 Закона о конкуренции дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, для квалификации действий ООО "Орбита" по включению в договоры поставки условия пункта 3.9 для отдельных поставщиков в качестве дискриминационных антимонопольный орган должен доказать, что данные поставщики заведомо специально поставлены обществом в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, такими же поставщиками.

Суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт создания обществом дискриминационных условий для отдельных поставщиков.

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пункт 3.9 стандартного договора поставки, предлагаемого ООО "Орбита" для заключения своим поставщикам, устанавливает право покупателя (ООО "Орбита") на возврат нереализованного товара надлежащего качества поставщику после перехода прав собственности на продукты к покупателю и установление обязанности поставщика возврата покупателю ранее полученных денежных средств в полном размере за нереализованный товар надлежащего качества.

Данное условие договора не указано прямо в пункте 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ в качестве дискриминационного, следовательно, его дискриминационный характер, ущемляющий права хозяйствующих субъектов - поставщиков, следует доказывать антимонопольному органу.

Указанный пункт договора включался или исключался из предлагаемого обществом договора поставки при его заключении по согласованию сторон договора, что подтверждается материалами антимонопольного дела (в том числе актом проверки). Доказательств того, что данное условие специально устанавливалось обществом для отдельно взятых поставщиков в целях создания для них неравных условий поставки по сравнению с другими поставщиками антимонопольным органом не представлено.

При указанных обстоятельствах действия ООО "Орбита" при заключении договоров поставки нельзя квалифицировать как создание дискриминационных условий поставки товаров в торговую сеть общества.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган не рассматривал действия общества по включению пункта 3.9 в договор поставки в качестве навязывания невыгодных условий договора, и не собирал доказательства в подтверждение данного факта.

Между тем в подпункте "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, навязывать контрагенту условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что включение спорного пункта 3.9 договора поставки по соглашению сторон не является созданием дискриминационных условий поставки, факт навязывания данного условия, что запрещено законом, антимонопольным органом не рассматривался.

При этом судом первой инстанции правомерно учтена позиция Федеральной антимонопольной службы, выраженная в письме от 15.07.2010 N ИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", определяющая, что добровольное включение условия о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, не является нарушением запрета, установленного подпунктом "и" пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона N381-ФЗ.

Довод антимонопольного органа о том, что суд неправомерно сослался на данное письмо, так как оно не является нормативным правовым актом ФАС России, отклоняется апелляционной инстанцией.

Письмо федерального антимонопольного органа учтено арбитражным судом в качестве позиции данного государственного органа при толковании определенной нормы закона, а не как нормативное правовое обоснование (нормативный акт).

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не дана оценка акту проверки от 20.08.2010, справке ООО "Оренбургский молочный комбинат", которые являются доказательствами создания и реализации дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, являются ошибочными.

Указанные документы, а также решение антимонопольного органа не доказывают создание ООО "Орбита" дискриминационных условий поставки товаров для отдельных поставщиков, а подтверждают факт включения в договор невыгодного для поставщика условия о возврате товара. Навязывание данного условия определенным поставщикам антимонопольный орган не доказывал.

Отсутствие возражений общества на акт проверки и неоспаривание результатов проверки в суде не может свидетельствовать о признании обществом выявленного нарушения антимонопольного законодательства, а также подтверждать факт нарушения. Кроме того, акт проверки не может быть оспорен в арбитражном суде, так как не является ненормативным правовым актом.

На основании указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправильной квалификации действий ООО "Орбита" по включению в договоры поставки пункта 3.9 в качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует пункту 1 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ и нарушает права лица, в отношении которого принято, так как указывает на выдачу предписания об устранении нарушения, за неисполнение которого предусмотрена административная ответственность.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявление общества в суд подписано не уполномоченным лицом (Мячиным Н.Е,), отклоняется апелляционной инстанцией, так как в материалы дела представлена доверенность, выданная Мячину Н.Е. и предусматривающая его полномочия на подписание искового заявления в арбитражный суд. Данная доверенность подписана директором общества, полномочия которого в свою очередь подтверждаются представленной Межрайонной ИФНС России N 10 по Оренбургской области в материалы дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 58-66).

Вывод антимонопольного органа о том, что полномочия директора в данном случае могут подтверждаться только протоколом или выпиской из протокола общего собрания участников общества несостоятелен, так как основан на ошибочном толковании норм статьи 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и норм гражданского законодательства.

Поскольку в силу абзаца 3 пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 08.08.01 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами, то есть официальным источником сведений о юридическом лице, указанные в реестре данные считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Следовательно, полномочия директора общества Поляковой С.И. надлежащим образом подтверждены выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

В связи с чем апелляционная инстанция считает решение арбитражного суда об удовлетворении требований заявителя и признании решения Управления ФАС по Оренбургской области от 03.11.2010 N 05-10-01/2010 недействительным законным и обоснованным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление ФАС по Оренбургской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 04 марта 2011 г.. по делу N А47-10047/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин