Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 07АП-3070/11

г. Томск

Дело N 07АП-3070/11

27 мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Шерин А.С. по доверенности от 11.01.2011 г.. ( на один год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 февраля 2011 года по делу N А27-16216/2010 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Кедровская" (ОГРН 1074205015180, ИНН 4205135013)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово Кемеровской области

о признании недействительным решения N 26639 от 09.08.2010 г..

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая Компания" Кедровская" (далее по тексту - ООО УК "Кедровская", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (далее Инспекция, налоговый орган) N 26639 от 09.08.2010 г.. о взыскании за счет денежных средств пени в размере 128 367 руб., обязании Инспекции осуществить действия по перечислению на расчетный счет Общества суммы пени по налогу на добавленную стоимость, уплачиваемого налоговым агентом в размере 58 728, 68 руб. и взыскании с Инспекции судебных расходов за оказанием услуг представителей в размере 7000 рублей (в редакции заявления об увеличении размера требований, л.д. 43, т.1).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25 февраля 2011 года заявленные требования удовлетворены частично; решение Инспекции N 26639 от 09.08.2010 г.. признано недействительным в части начисления и взыскания пени по налогу на добавленную стоимость по арендным платежам, рассчитанной после 30.04.2010 г.. (открытия конкурсного производства в отношении ООО УК "Кедровская"), обязании Инспекции осуществить действия по перечислению на расчетный счет общества суммы пени по налогу на добавленную стоимость, уплачиваемом как налоговым агентом в размере 58 728 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области отменить в части удовлетворенных требований Общества и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО УК "Кедровская", по основаниям выхода суда первой инстанции за пределы заявленных Обществом требований, так в оспариваемом решении начисления пени отсутствует, пени начислены и ранее доведены до налогоплательщика требованиям N 71693 от 18.06.2010 г.., которое, и в том числе, действия Инспекции по начислению пени, не обжаловались; данное требование независимо от его возникновения в реестр требований кредиторов не включается и удовлетворяется в установленном налоговым законодательством порядке; из решения суда не следует основания признания незаконным начисления пени в сумме 58 728, 68 руб., с учетом признания судом правомерными действия по исполнению инкассового поручения на списание со счета должника удержанного налога.

Общество в представленном отзыве на апелляционную жалобу заявило возражения на решение Арбитражного суда Кемеровской области в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указав, на согласие заявителя с тем, что имелись основания для начисления пени по налогу на добавленную стоимость по аренду муниципального имущества, доначисленного по решению налогового органа N 180 от 29.12.2008 г.., однако с тем, что требование N 71693 от 18.06.2010 г.. и решение N 26639 от 09.08.2010 г.. вынесены правомерно, представитель заявителя не соглашался, а ссылался на незаконность требования N 71693 от 18.06.2010 г.. по основаниям пропуска налоговым органом срока на предъявление требования, как следует из требований N 71693 пени начислены за период с 03.07.2009 г.. по 18.06.2010 г.., вместе с тем, полагает, что установленный срок направления требования п.3 ст.46 Инспекцией за период с 03.07.2009 г.. по 18.03.2010 г.. пропущен; чему не дана оценка судом; в отношении взыскания судебных расходов, факт оказания услуг в соответствии с договором может подтверждаться только актом их приемки.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ в полном объеме с учетом принесения ООО УК "Кедровская" возражений в части отказа в удовлетворении заявленных требований, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 февраля 2011 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, 18.06.2010 г.. Инспекция в соответствии со статьей 69 НК РФ направила в адрес налогоплательщика требование N 71693 об уплате в срок до 08.07.2010 г.. суммы пени в размере 128 367, 04 руб., рассчитанной на недоимку по НДС (727 988 руб.) как налоговому агенту.

Поскольку сумма пени не была уплачена налоговым агентом в добровольном порядке в установленный срок, Инспекцией в порядке статьи 46 НК РФ 09.08.2010 г.. принято решение 09.08.2010 г.. N 26639 о взыскании суммы пени за счет денежных средств на расчетных счетах Общества путем выставления инкассового поручения N 30659 от 09.08.2010 г..

Инкассовое поручение исполнено ОАО "КемСоцБанк", списавшим платежными ордерами N 3 от 25.10.2010 г.., от 09.11.2010 г.., N 5 от 01.11.2010 г.. с расчетного счета ООО УК "Кедровская" суммы пени по НДС 58 728, 68 руб.

Полагая, что данная сумма списана с нарушением действующего законодательства в период открытия в отношении ООО УК "Кедровская" конкурсного производства, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя частично заявленные Обществом требования, суд первой инстанции пришел к выводу о законности принятия требования N 71693 от 18.06.2010 г.. и решения N 26639 от 09.08.2010 г.., так как налоговый орган не может предъявить к взысканию суммы пени в деле о банкротстве, сумма пени не может быть включена в реестр кредиторов; признавая частично недействительным решение Инспекции N 26639 от 09.08.2010 г.. в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость по арендным платежам, рассчитанной после 30.04.2010 г.. (открытия конкурсного производства в отношении заявителя) указал на отсутствие правовых оснований для начисления пени и в части взысканной банком суммы пени 58 728, 68 руб. возложил на Инспекцию обязанность осуществить действия по перечислению на расчетный счет Общества данной суммы.

Поддерживая выводы суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2010 г.. N А27-19382/2009 ООО Управляющая компания "Кедровская" признана несостоятельным (банкротом) и в отношении нее открыто конкурсное производство.

Статьей 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ определено, что под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о признании должника банкротом, а также денежные обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

В силу п. 1 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности, а также текущие обязательства, указанные в п. 1 ст. 134 данного Закона, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства, снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника.

Требования, возникшие после открытия конкурсного производства, удовлетворяются вне очереди (п. 1 ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ), однако в силу специального указания п. 4 ст. 142 названного Закона требования об уплате обязательных платежей, возникшие после открытия конкурсного производства, независимо от срока их предъявления удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правоотношения в деле о банкротстве" требования об уплате обязательных платежей, возникших после открытия конкурсного производства, подлежат удовлетворению в соответствии с п. 4 ст.142 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

В силу этой нормы налоговый орган не вправе осуществлять предусмотренные налоговым законодательством меры по принудительному взысканию указанной задолженности.

Поскольку требования налогового органа по обязательным платежам, недоимки по НДС по арендным платежам (727 989 руб., доначисленная по решению инспекции N 180, установленная вступившим в законную силу решением Арбитражного Суда Кемеровской области по делу N А27-10924/2009) , возникла у налогового агента до принятия судом заявления о признании Общества банкротом, задолженность образовалась за 2008 г.., заявление о признании ООО УК "Кедровская" несостоятельным (банкротом) принято к производству арбитражного суда 19.10.2009 г.., определение о введении наблюдения от 08.12.2009 г.., то сумма задолженности по НДС, не является текущей, суд обоснованно признал оспариваемое решение Инспекции N 26639 от 09.08.2010 г.. недействительным в части начисления и взыскания пени по налогу на добавленную стоимость по арендным платежам, рассчитанной с 30.04.2010 г..

Судом учтена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в Постановлении N 25 от 22.06.2006 г.. "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам , а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" пункт 12, в соответствии с которой банк не рассматривает по существу возражения должника против бесспорного списания, основанные на доводах о неверном указании налоговым органом в поручении суммы задолженности или периода ее возникновения (пункт 12.9 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002г. N 2-П). Банк осуществляет проверку правомерности взыскания по формальным признакам, квалифицируя подлежащее исполнению требование как текущее на основании имеющихся в инкассовом поручении данных. Инкассовое поручение , не содержащее соответствующих данных , подлежит возврату банком налоговому органу.

При этом, Высший Арбитражный суд указал, что судам необходимо учитывать , что должником не могут быть взысканы с банка суммы , списанные последним по инкассовому поручению налогового органа , в ситуации, когда налоговый орган неверно указал сумму взыскиваемых обязательных платежей или данные , подтверждающие их отнесение к текущим требованиям.

Таким образом, лишь в случае, если названные документы не содержат сведений, подтверждающих отнесение требований взыскателя к текущим платежам или к требованиям, по которым исполнение не приостанавливается, либо эти сведения являются противоречивыми (в частности, если судебный акт, на основании которого был выдан исполнительный документ, принят до возбуждения дела о банкротстве), то банк не вправе исполнять направленный для исполнения исполнительный или иной документ - он подлежит возврату взыскателю с указанием причины его возвращения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд вышел за пределы заявленных требований, начисление пени в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 г.. N 25, отклоняются за необоснованностью; предметом заявленных требований Общества являлось признание недействительным решения о взыскании за счет денежных средств налогоплательщика сумм пени и обязании Инспекции осуществить действия по перечислению на расчетный счет суммы пени по НДС, уплачиваемого налоговым агентом; оспаривание решения в порядке ст.46 НК РФ не исключает права налогоплательщика на его обжалование самостоятельно без оспаривания требования и действия Инспекции по начислению пени, поскольку оспариваемая сумма пени указывалась в оспариваемом решении Инспекции; невозможность взыскания пени в сумме 58 728, 68 руб. судом мотивирована, с учетом отсутствия у Инспекции права на бесспорное взыскание сумм пени после введения в отношении должника конкурсного производства по обязательствам, не относящимся к текущим, положения п.10 Постановления Пленума ВАС РФ N 25, на который ссылается Инспекции, не исключает применение ст. 126 Закона о банкротстве, а также соблюдения Инспекцией мер принудительного взыскания пени, но с учетом очередности взыскания, а не первоочередного взыскания путем списания с расчетного счета.

Доводы заявителя, возражавшего в отзыве на апелляционную жалобу, в части нарушение Инспекцией процессуального срока для бесспорного взыскания сумм налогов и пеней.

В соответствии со статьей 75 НК РФ исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается пенями.

Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроках.

Как следует из пунктов 6 и 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003г. N 71, пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога, установленного ст. 70 НК РФ, иных сроков не влечет изменения порядка исчисления общего срока на принудительное взыскание налога. Начисление пени признается законным только в том случае, если налоговый орган не пропустил пресекательный срок на взыскание налога, предусмотренный в совокупности статьями 46-48 , 70 НК РФ.

Поскольку пени, как способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов носит компенсационный характер и является от основного обязательства, то срок на взыскание пени истекает одновременно с истечением срока для взыскания недоимки по конкретному налогу.

В данном случае в отношении задолженности по налогу на добавленную стоимость, как налогового агента, на которую начислены пени, налоговым органом были применены все предусмотренные Налоговым Кодексом РФ меры взыскания, что подтверждается решением Арбитражного Суда Кемеровской области по делу N А27-10924/2009 (л.д.50-53 т. 1), в связи с чем, правовых оснований для вывода о пропуске пресекательного срока налоговым органом для взыскания пени, не имеется.

В силу п. 1, п.2, п.3 ст. 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика. Взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления в банк, в котором открыты счета налогоплательщика- организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему РФ необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика. Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока.

В данном случае, срок исполнения требования N 71693 истек 09.07.2010 г.., решение о взыскании N 26639 принято 09.08.2010 г.., то есть не позднее двух месяцев после истечения установленного в требовании об уплате налога срока исполнения, таким образом, скок не пропущен.

Обратившись с настоящим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, заявителем заявлено требование о возмещении с Инспекции судебных расходов в размере 7000 руб., представлен договор на оказание юридических услуг от 10.11.2010 г.., акт приемки оказанных услуг (л.д.120, т.1); платежное поручение от 14.02.2011 г.. (л.д. 122, т.1).

В связи с отсутствием доказательств несения расходов, а равно неподтверждения актом приемки оказанных услуг факта несения расходов заявителем, в предварительном судебном заседании участвовало третье лицо, привлеченное "исполнителем" по договору от 10.11.2010 г.. (ООО "Кембар"), суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования о взыскании судебных расходов.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

По смыслу приведенной нормы риск непредставления доказательств, подтверждающих размер и факт выплаты расходов на оплату услуг представителя в суд первой инстанции, несет заявитель как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

Так, согласно договора от 10.11.2010 г.. на оказание юридических услуг, настоящий договор заключен в между ООО УК "Кедровская" (заказчик) с ООО "КЕМБАР" (исполнитель) в целях обеспечения проведения процедуры конкурсного производства в отношении заказчика (п.1 договора).

Из акта приемки оказанных услуг от 31.01.2011 г.. следует, что оказаны услуги по заявлению о признании сделки (соглашения о зачете) недействительным в деле о банкротстве ООО УК "Кедровская" N А27-19382/2009 всего 2000 рублей, в том числе составление правовых документов - заявление, указание на оказание услуг их наименование и принятие, связанных именно с рассмотрением настоящего дела в акте не содержатся; по платежному поручению N 1 от 14.02.2011 г.. ООО УК "Кедровская" произведена оплата по договору от 10.11.2010 г.. с наименованием оплата деятельности лиц, привеченных арбитражным управляющим для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Оценив, указанные доказательства, представленные заявителем в подтверждение понесенных судебных расходов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что акт приемки оказанных услуг не может свидетельствовать о составлении заявления ООО УК "Кедровская" о признании недействительным решения налогового органа и подписанного конкурсным управляющим Тарасовым А.Н. именно ООО "Кембар"; из акта приемки оказанных услуг также не следует исполнение исполнителем названных услуг; произведенная оплата по платежному поручению также не подтверждает несение расходов за рассмотрение настоящего дела.

В силу пункта 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" в случае, когда расходы на оплату услуг представителя не были фактически понесены, требование об их возмещении удовлетворению не подлежит.

В целом доводы апелляционной жалобы Инспекции, возражений ООО УК "Кедровская" на судебный акт, по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела, которым дана оценка судом первой инстанции.

Выводы, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены принятого по делу судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 февраля 2011 года по делу N А27-16216/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина