Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 09АП-11373/11

г. Москва

Дело N А40-102671/09-159-917

30 мая 2011 г.

N 09АП-11373/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.

судей: Смирнова О.В., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Триал-Финанс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 по делу N А40-102671/09-159-917, принятое судьей Константиновской Н.А. по иску ООО "Триал-Финанс" к ООО "Корес Инвест", третье лицо: Федеральная антимонопольная служба России об обязании ответчика обратиться в ФАС России

при участии в судебном заседании:

от истца - Мельников И.Н. по доверенности от 29.10.2010 б/н; от ответчика - Демина Е.В. по доверенности от 05.03.2009 б/н;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Триал-Финанс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ООО "Корес Инвест" (далее - ответчик) об обязании обратиться в ФАС России в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 57-ФЗ от 29.04.2008 г.. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", с ходатайством о предварительном согласовании сделок купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключаемых в соответствии с условиями обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 17.07.2008 г..

Арбитражный суд города Москвы решением от 20.01.2010 в удовлетворении заявленного требования отказал.

Постановлением 9 ААС от 28.04.2010 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 27.09.2010 решение от 20.01.2010 и постановление от 28.04.2010 отменены, а дело передано на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду первой инстанции указано на необходимость, предложить истцу уточнить предмет исковых требований, дать оценку сделке, совершенной между истцом и ответчиком, выяснить наличие необходимости соблюдения требований Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ при совершении указанной сделки, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле ФАС России, дать оценку доводу истца о возможности соблюдения требований Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57 -ФЗ и согласования сделки с полномочным органом после ее совершения.

Истец обратился в суд (с учетом заявления об уточнении исковых требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ) об обязании ответчика обратиться в ФАС России со спорным ходатайством в отношении всех сделок заключенных 10.10.2008 в соответствии с условиями обязательного предложения ответчика о приобретении ценных бумаг ТГК-2 от 17.07.2008 г..

Арбитражный суд города Москвы решением от 10.03.2011 в удовлетворении заявленного требования отказал.

В решении суда указано, что сделка купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключенная ответчиком в соответствии с условиями обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 17.07.2008 ничтожна, поскольку в нарушение Федерального закона N 57-ФЗ от 29.04.2008 г.. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" заключена без предварительного согласования с ФАС России.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда, исключив из него следующие абзацы: "содержание данных норм права позволяет придти к выводу о том, что обязательность предварительного согласования указанных в законе сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными и компаниями, что закреплено пунктом 1 статьи 8 закона, согласно которому, лицом, обращающимся за предварительным согласованием сделок - может быть как иностранный инвестор, либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, намеренное совершить сделку (абзац 3 на странице 5); с учетом изложенного, положения статей 4 и 7 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", об обязательности предварительного согласования сделок, в результате которых приобретается право распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2", подлежат применению в отношении ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" (абзац 8 на странице 5); с учетом изложенного, сделка с ООО "Триал-Финанс", заключенная на основании обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", в результате которых был установлен контроль группы лиц с участием иностранных инвесторов над ОАО "ТГК-2", является ничтожной, как совершенная в период действия указанного законодательного запрета (абзац 5 на странице 6)".

В обоснование своей позиции истец указывает, что выводы о ничтожности заключенного истцом договора сделаны в результате неправильного применения норм права, суд первой инстанции проигнорировал письменные пояснения Федеральной антимонопольной службы России, интервью Заместителя руководителя ФАС России, решения ФАС России по итогам рассмотрения жалоб Компании "Medvezhonok" и ООО "Кром".

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Федеральная антимонопольная служба России, в судебное заседание не явилась, направила ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя ФАС России, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

ФАС России в письменных пояснениях, представленных суду первой инстанции, указала что сделки российских юридических и физических лиц в отношении стратегических обществ, в совершении которых иностранные инвесторы непосредственно не участвуют и не приобретают каких-либо прав, не подлежат предварительному согласованию в соответствии с Законом N 57-ФЗ и сделки по приобретению ООО "Корес Инвест" акций ОАО "ТГК - 2" не требовали (не требуют) предварительного согласования Правительственной комиссией.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2011 не имеется.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации право на обращение в суд имеют заинтересованные лица, права и законные интересы которых нарушены.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу указанных норм лицо, обращающееся с исковым требованием должно доказать наличие права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Как следует из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции между ООО "Корес Инвест" (покупатель) и ОАО РАО "ЕС России" (продавец) заключен договор купли-продажи обыкновенных акций ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2". В результате исполнения данного договора доля акций ОАО "ТГК-2", принадлежащих ООО "Корес Инвест", превысила 30% от их общего количества.

В соответствии с нормами ст. 84.2 ФЗ "Об акционерных обществах" лицо, приобретшее более 30% акций акционерного общества, обязано направить остальным акционерам этого общества обязательную оферту (предложение) о выкупе у них их акций.

ООО "Корес Инвест" 17.07.2008 направило акционерам (через общество) оферту о выкупе у них акций ОАО "ТГК-2".

Срок действия оферты истек 10.10.2008, поэтому все полученные предложения в силу закона считаются полученными в этот день и, соответственно, все договоры, согласно ст. 433 ГК РФ, считаются заключенными в этот день (в день получения акцепта оферты).

Истец как акционер ОАО "ТГК-2" также направил свое заявление о продаже акций (акцепт) ответчику до 10.10.2008, поэтому договор купли-продажи принадлежащих ему акций ОАО "ТГК-2" заключен между ним и ответчиком 10.10.2008.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ иностранный инвестор или группа лиц, в которую в ходит иностранный инвестор, не вправе совершать сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц, в которую в ходит иностранный инвестор, приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом.

В соответствии с частью 4 статьи 7 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ его действие распространяется и на случай приобретения акций в результате предусмотренного статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" обязательного предложения.

На основании выше указанных норм ответчик отказался выкупать у истца акции ОАО "ТГК-2", поскольку за получением такого согласия не обращался и не информировал акционеров о необходимости его получения, что и послужило основанием для обращения истца в суд.

Суд первой инстанции обоснованно применил к спорным правоотношениям положения Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечение обороны страны и безопасности государства", поскольку как усматривается из материалов дела, ОАО "ТГК-2" обладает лицензией на право эксплуатации радиационных источников, выданной 24.05.2007 г. Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному контролю со сроком действия до 21.05.2012, регистрационный номер ЦО-03-2083552, и осуществляет лицензируемую деятельность, поскольку на его территории размещено и функционирует хранилище радиоактивных отходов, следовательно, в соответствии со статьями 3 и 6 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ относится к числу хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, не вправе совершать сделки, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом.

В соответствии с частью 4 статьи 7 Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ его действие распространяется и на случай приобретения акций в результате предусмотренного статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах" обязательного предложения.

Положениями статьи 3 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" предусмотрено, что понятие "группа лиц" используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а понятие "иностранный инвестор" - в значении, указанном в статье 2 Федерального закона от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

Судом первой инстанции было также установлено, что ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" входит в одну группу лиц с иностранными компаниями - Компанией "Дайвент Энтерпрайзес Лимитед" и Компанией "Рустенбург Ко Лимитед", созданными и зарегистрированными в Республике Кипр.

В соответствии с нормами Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ, необходимость предварительного согласования сделок купли-продажи акций устанавливается в случаях, если предметом договора купли-продажи акций являются акции общества (эмитента), которое в соответствии с положениями закона имеет стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, покупателем акций является иностранный инвестор или лицо, входящее в группу лиц с иностранным инвестором, в результате совершенных сделок иностранный инвестор или группа лиц с его участием приобретает контроль над стратегическим обществом-эмитентом.

При наличии в совокупности всех трех указанных условий заключаемая сделка подлежит предварительному согласованию в специально созданной правительственной комиссии.

Исходя из смысла Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ понятие "предварительное согласование" означает, что такое согласование (разрешение на заключение сделки) должно быть получено до заключения этой сделки: п.1 ст.4 устанавливает, что указанные в Федеральном законе от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ сделки подлежат предварительному согласованию и могут быть заключены только при наличии решения о таком согласовании, имеющего определенный срок действия; п. 2 ст. 4 определяет, что лицо, по ходатайству которого уполномоченным органом принято решение о предварительном согласовании, вправе совершить сделку только в течение срока действия этого решения; ст. 7 определяет перечень сделок, подлежащих предварительному согласованию; ст. 8 и ст. 9 устанавливают порядок подачи ходатайства о предварительном согласовании, перечень прилагаемых документов (в том числе - проект договора), порядок принятия уполномоченным органом решения о предварительном согласовании сделки; ст. 11 устанавливает, что по результатам рассмотрения ходатайства уполномоченный орган принимает решение о предварительном согласовании запрашиваемых сделок.

Проанализировав указанные положения Федерального закона от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ суд первой инстанции правомерно отметил, что в них: содержится требование только о предварительном согласовании; ограничивается срок заключения сделок, в отношении которых получено решение о предварительном согласовании, сроком, указанным в этом решении, что безусловно опровергает довод истца о возможности последующего согласования.

В силу норм ст. 2 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", под иностранным инвестором понимается иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

В статье 167 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В силу п. 1 ст. 15 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", при совершении сделок, указанных в статье 7 закона (в том числе сделок, заключенных на основании обязательного предложения), а именно отсутствие предварительного согласования в порядке, предусмотренном Федеральным законом, влечет их ничтожность. Исключений из этого правила законом не установлено.

При этом необходимо отметить и тот факт, что такое предварительное согласование сделок, приводящее к установлению контроля над стратегическим предприятием, распространяется и на юридические лица, включая и российские, если они входят в группу лиц с иностранным инвестором по любому основанию, установленному статьей 9 ФЗ "О защите конкуренции", тем более, что об этом указано и в ст. 3 ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

В связи с чем, не может быть исключен вывод суда первой инстанции о том, что обязательность предварительного согласования указанных в законе сделок относится не только к иностранным инвесторам, но и к российским организациям, входящим в одну группу лиц с иностранными и компаниями, что закреплено пунктом 1 статьи 8 закона, согласно которому, лицом, обращающимся за предварительным согласованием сделок - может быть как иностранный инвестор, либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, намеренное совершить сделку.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что положения статей 4 и 7 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", об обязательности предварительного согласования сделок, в результате которых приобретается право распоряжаться более 50% акций ОАО "ТГК-2", подлежат применению в отношении ООО "КОРЕС ИНВЕСТ".

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не подлежат предварительному согласованию сделки с акциями (долями) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и иные, предусмотренные статьей 7 настоящего Федерального закона сделки в отношении такого хозяйственного общества (за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения) в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества.

Согласно содержанию представленных в материалы дела выписок из депозитария и обязательного предложения, на момент совершения оспариваемых сделок ответчик распоряжался менее чем пятьюдесятью процентами голосов, приходящихся на голосующие акции ОАО "ТГК-2".

По смыслу указанного закона соответствующее согласование уже должно было быть у иностранного инвестора (группы лиц), установившего контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. При наличии такого согласования последующие сделки по приобретению акций уже не требуют повторного их согласования, в связи с тем, что установление контроля иностранным инвестором было согласовано уполномоченным органом ранее.

По состоянию на дату заключения договоров во исполнение обязательной оферты ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" от 30.07.2008, разрешения Правительственной комиссии о предварительном согласовании сделки по приобретению ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" акций ОАО "ТГК-2" или о согласовании установления контроля ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" над ОАО "ТГК-2" получено не было.

Пунктом 1 статьи 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона, совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

Согласно положениям пункта 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий с момента совершения, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Судебная коллегия апелляционного суда, учитывая обстоятельства дела, предмет заявленного иска, оценивая представленные сторонами доказательства, в обоснование своей позиции и практику рассмотрения судами аналогичных дел, принимая во внимание, что на основании обязательного предложения от 17 июля 2008 г.. ООО "Корес Инвест" заключило более 700 сделок купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", 49 из которых были признаны недействительными (ничтожными) вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-69515/104-320, 22 сделки - по делу N А40-69514/09-100-635, 2 сделки признаны недействительными по делу NА40-58081/09-83-445 (в связи с отсутствием предварительного согласования этих сделок в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29.04.2008 г. N 57-ФЗ) поддерживает, вывод суда о том, что сделка с ООО "Триал-Финанс", заключенная на основании обязательного предложения ООО "КОРЕС ИНВЕСТ", в результате которых был установлен контроль группы лиц с участием иностранных инвесторов над ОАО "ТГК-2", является ничтожной, как совершенная в период действия указанного законодательного запрета.

Апелляционный суд не находит оснований для признания доводов жалобы в качестве основания для изменения решения и удовлетворения заявленного истцом требования.

Кроме того, апелляционный суд полагает необходимым отметить, что истец, изменяя, не определил предмет иска и не указал на основании какой нормы права либо каких полномочий он обращается в суд в интересах иных лиц, заключивших указанные сделки.

Установление фактических обстоятельств дела, исследование и оценка доказательств - это прерогатива судов первой и апелляционной инстанций.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. 168 ч. 1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции исследованы и оценены доказательства и доводы, приведенные истцом в обоснование своих исковых требований.

Обстоятельство, что в судебном акте не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судом не оценены.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

При этом, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции об отказе в обязании ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" обратиться в ФАС России в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 57-ФЗ от 29.04.2008 г.. "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", с ходатайством о предварительном согласовании сделок купли-продажи акций ОАО "ТГК-2", заключаемых в соответствии с условиями обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" от 17.07.2008 г.. принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права.

Поэтому доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь, ст. ст. 110, 176, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 по делу N А40-102671/09-159-917 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

О.В. Смирнов Д.В. Пирожков