Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 20АП-2188/11

г. Тула

27 мая 2011 г.

Дело N А09-890/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Игнашиной Г.Д.,

судей Дорошковой А.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Почепского района Брянской области

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 05.04.2011 по делу N А09-890/2011 (судья Кулинич Е.И.)

по заявлению прокурора Почепского района Брянской области

к ООО "Торнадо"

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Чернышевой В.А. адвоката, Дюгаева С.М. - директора,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Почепского района Брянской области (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Торнадо" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 05.04.2011 в удовлетворении требований отказано.

Прокурор обжаловал решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, 08.02.2011 сотрудниками прокуратуры Почепского района Брянской области совместно с ОБПСПР и ИАЗ ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области проведена проверка деятельности ООО "Торнадо" в помещении клуба, расположенного по адресу: Брянская обл., г. Почеп, ул. Смоленская, 1- А.

В ходе проверки установлено, что Обществом по указанному адресу осуществлялась предпринимательская деятельность по проведению и организации азартных игр вне игорной зоны, а также отсутствовала лицензия на осуществление указанного вида деятельности. При этом данная деятельность осуществлялась в завуалированной форме под видом проведения лотереи с использованием игрового оборудования (игрового автомата).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещений, территорий от 08.02.2011, согласно которому были изъяты 15 игровых терминалов, 8 табличек, 3 тетради, 5 лотерейных билетов (что отражено в указанном протоколе), отобраны объяснения у посетителей клуба Спичакова С.П., Умарова С.М., Будина Р.С., менеджера клуба Ивченко М.Р., генерального директора ООО "Торнадо" Дюгаева С.М., оператора Татаровой О.В., оператора (стажёра) Казаногиной Л.Д.

14.02.2011 Прокурором в отношении Общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 заявление о привлечении Общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Таким образом, для привлечения лица к административной ответственности необходимо доказать сам факт осуществления требующей лицензирования предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии, то есть факт организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования.

Как следует из материалов дела, ответчиком в материалы дела представлена копия лицензионного соглашения, заключённого ООО "Эйлин-С" (лицензиар) с ООО "Торнадо" (лицензиат) на использование программы для развлекательного оборудования, объяснение ООО "Эйлин-С", в котором указано, что оборудование, используемое Обществом, не является игровым, не используется в азартных играх и для розыгрыша призового фонда лотерей разного вида (лотерейным оборудованием), на нём невозможно выиграть или про играть денежные средства.

Данное развлекательное оборудование и видеоплаты, установленные в них, имеют сертификаты соответствия, которые подтверждают, что данное оборудование является исключительно развлекательным и соответствует ГОСТам.

Доказательств того, что оборудование, описанное в протоколе осмотра помещений, территорий от 08.02.2011, является игровым оборудованием, суду не представлено.

Испытание электронных автоматов с целью утверждения типа их принадлежности к игровым автоматам с денежным выигрышем не проводилось. Проверка соответствия оборудования, его технических характеристик в ходе проверки не проводилась.

Кроме того, как следует из материалов дела, ООО "Торнадо" является распространителем лотерейных билетов бесплатной негосударственной всероссийской бестиражной лотереи "Время денег 50" на основании доверенности от 01.02.2011, выданной Обществу ООО "Торговый Дом "Форум".

ООО "Торговый Дом "Форум" в свою очередь является распространителем указанных лотерейных билетов согласно договору на распространение лотерейных билетов N 85/08 от 25.01.2010, заключённому с ООО "Рослотцентр".

Как пояснил в судебном заседании генеральный директор ООО "Торнадо" Дюгаев С.М., Общество начало свою деятельность 01.02.2011 и в течение одного месяца на основании соглашения между ООО "Рослотцентр" и ООО "Торнадо" была достигнута договоренность о праве субраспространителя самостоятельно изменять условия распространения билетов, а лотерейные билеты "Время денег 50" вручать посетителям клуба бесплатно в рекламных целях.

Как следует из показаний посетителя клуба Умарова С.М., допрошенного в ходе судебного заседания, последний зашёл в клуб поиграть. Выбрав игровой автомат под N 11, Умаров С.М. заплатил оператору клуба 100 руб. и просил купленные бонусные баллы положить ему на выбранный аппарат. Оператор зала, подойдя к аппарату посетителя, ключом ввела в него баллы. После игры на автомате оператор предложила Умарову С.М. взять лотерейный билет, и уже по нему он получил выигрыш 200 руб.

При этом показания, данные в ходе проверочных мероприятий помощнику прокурора Толкачёву А.В., в судебном заседании 16.03.2011 Умаров С.М. не подтвердил, сославшись на то, что данное объяснение подписывал, но не читал.

Объяснения посетителя клуба Будина Р.С., взятые в ходе проведения проверочных мероприятий инспектором ОБПСРР и ИАЗ при ОВД по Почепскому муниципальному району Брянской области Маковьевым А.Л., правомерно не приняты судом в качестве доказательства, так как Будин Р.С. не предупреждался об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с доводом жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно указал на исключение данного объяснения из числа доказательств по причине непредупреждения опрашиваемого лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

Согласно ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Административная ответственность за заведомо ложные показания свидетеля установлена ст. 17.9 КоАП РФ.

То есть лицо, подвергающееся допросу в качестве свидетеля, должно быть предупреждено об административной, а не уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Однако поскольку Будин Р.С. вообще не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, то суд первой инстанции правомерно не принял его объяснение в качестве доказательства.

Объяснения Спичакова С. П., опрошенного помощником прокурора Голубевой С.А., по существу не подтверждают факт осуществления им азартной игры, поскольку никакого выигрыша по итогам игры на развлекательном оборудовании он не получал.

Допрошенная судом оператор ООО "Торнадо" Татарова О.В. пояснила, что в её обязанности оператора зала входило введение купленных посетителем баллов в автомат, предложение лотерейных билетов, выдача выигрыша по лотерее. Кроме этого, она объяснила, что фактически проведение лотереи не связано с использованием развлекательного оборудования.

Аналогичные пояснения дали и допрошенные в судебном заседании 16.03.2011 оператор (стажёр) Казаногина Л.Д. и менеджер ООО "Торнадо" Ивченко М.Р.

Таким образом, показания опрошенных в ходе проверочных мероприятий лиц не подтверждают доводы прокуратуры о том, что ООО "Торнадо" осуществляло организацию и проведение азартных игр в клубе, расположенном по адресу: Брянская обл., г. Почеп, ул. Смоленская, 1 -А.

Доводы жалобы, что принадлежащее Обществу оборудование позволяет осуществлять азартные игры, отклоняется, поскольку, ввиду недоказанности Прокурором факта осуществления азартной игры, данное обстоятельство существенного значения для дела не имеет.

Постановление прокурора, содержащее выводы об осуществлении Обществом указанной деятельности, основано на названных доказательствах, вследствие чего содержащиеся в нем данные не могут достоверно подтверждать факт осуществления ответчиком деятельности по организации азартных игр.

На основании изложенного суд приходит к выводу об отсутствии доказательств события административного правонарушения, что в силу ст. 24.5 КоАП РФ исключает производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 05.04.2011 по делу N А09-890/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий

Г.Д. Игнашина

Судьи

А.Г. Дорошкова Н.А. Полынкина