Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2007 г. N 17АП-2208/07

г. Пермь

20 апреля 2007 г.

N дела А71-4911/2006-А24

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Аникиной Н.В.,

рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу - Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике

на решение от 09.02.2007 г.. по делу N А71-4911/2006-А24

Арбитражного суда Удмуртской Республики, принятое судьей Кудрявцевым М.Н.

по заявлению ООО "Промстрой-Сервис"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным ненормативного акта налогового органа

при участии:

от заявителя: Макарова О.В., удостоверение N 606 от 20.10.2003г., доверенность от 22.01.2007 г..;

от ответчика: Богданова А.А., удостоверение N 109449, доверенность в деле,

Федько Д.В., удостоверение N 242953, доверенность в деле;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Промстрой-Сервис" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения N 12-28/161дсп от 19.06.2006 г.. Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.02.2007 г.. решение Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Удмуртской Республике N 12-28/161дсп "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" признано недействительным как несоответствующее НК РФ.

Не согласившись с решением суда, Межрайонная инспекция ФНС России N 8 по Удмуртской Республике обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, в удовлетворении требований отказать. Считает, что документы, представленные обществом на требования инспекции, выставляемые во время проведения выездной налоговой проверки, были исследованы в рамках выездной проверки, а не в рамках дополнительных мероприятий по контролю. Акт выездной налоговой проверки и оспариваемое решение составлены на основании сведений, полученных в ходе проведения выездной налоговой проверки, а не в рамках дополнительных мероприятий по контролю. Тем самым у налогоплательщика не возникло права на представление объяснений (возражений) по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, также, что обществом в 2002 г. по налогу на прибыль и по налогу на пользователей автодорог за 2002 г. неправомерно была отнесена на расходы сумма затрат, связанных с проведением субподрядных ремонтных работ газопровода на участке "Ямбург-Западная граница "Прогресс" 1522-1554км., и неправомерное отнесение на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2002 г. сумм НДС, исчисленного со стоимости оплаченных работ, связанных с выполнением ремонта газопровода на указанном участке.

ООО "Промстрой-Сервис" представило письменный отзыв на жалобу, согласно которому решение суда первой инстанции считает законными обоснованным, оснований к отмене не усматривает.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст.266 АПК РФ исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав доводы заявителя и ответчика, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 8 по Удмуртской республике по результатам выездной налоговой проверки ООО "Промстрой-сервис" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2002г. по 31.12.2002г. составлен акт N 12-28/21дсп от 27.02.2006 г.. (л.д. 109-132, т.2).

23.03.2006 г.. ООО "Промстрой-Сервис" были представлены возражения за N 148 по акту выездной налоговой проверки N 12-28/21дсп от 27.02.2006 г.. (л.д. 20-25, т.2).

31.03.2006 г.. по результатам рассмотрения материалов проверки, акта проверки и возражений заявителя налоговый органом принято решение о дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с тем, что материалы проверки содержат данные, требующие дополнительного исследования для вынесения правильного и обоснованного решения о привлечении или отказе в привлечении к налоговой ответственности.

19.06.2006 г.. налоговым органом вынесено решение N 12-28/161дсп об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 17-62, т.1). Названным решением налогоплательщику предложено уплатить в бюджет доначисленные за 2002 г. налог на прибыль в сумме 9 600 131,04 руб., налог на добавленную стоимость (далее НДС) в сумме 431 799,86 руб., налог на пользователей автомобильных дорог за 202г. в сумме 409 849,04 руб. и пени за несвоевременную уплату налогов в общем размере 5 308 960,22 руб.

Судебными актами по делу N А71-3453/2006 арбитражного суда Удмуртской Республики и ФАС Уральского округа признаны незаконными действия МИ ФНС РФ N 8 по Удмуртской Республики по проведению дополнительных мероприятий налогового контроля в 2006 г.. по выездной налоговой проверке за период с 01.01.2002г. по 31.12.2002г. и истребованию документов за данный налоговый период (л.д. 126-128, 148-150. т.1), поскольку решение налогового орган о проведении дополнительных мероприятий не было направлено на получение дополнительных сведений, необходимых для принятия обоснованного решения по результатам выездной налоговой проверки.

Удовлетворяя заявленные требования в рамках данного дела, арбитражный суд, установил, что представленные налоговым органом доказательства получены с нарушением процедуры, предусмотренной НК РФ, в связи с чем оспариваемое решение, основанное, в том числе, на документах и сведениях, полученных в рамках признанных судом незаконными мероприятий дополнительного налогового контроля, является незаконным. Судом первой инстанции также учтены допущенные нарушения процедуры принятия решения по результатам выездной налоговой проверки.

Основанием для доначисления налога на прибыль, налога на пользователей автодорог явились выводы налогового органа о занижении налогооблагаемой базы ввиду неправомерного отнесения на расходы суммы 40 000 546 руб. в 2002 г., выплаченных ООО "Джел" по договору подряда N 25Р от 01.08.2002г.

На основании ст. 246 НК РФ ООО "Промстрой-Сервис" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде ООО "Промстрой-Сервис" в соответствии с заключенным с ДОАО "Спецгазавтотранс" договором на выполнение строительно-монтажных работ от 28.02.2002г. N 22/102СДО (л.д. 127-130, т.10) осуществляло работы по капитальному ремонту газопровода "Ямбург-Западная граница "Прогресс" на участке 1522-1554 км., а также возможные работы, не упомянутые в договоре, но необходимые для полного сооружения комплекса объектов и нормальной его эксплуатации по дополнительному соглашению сторон.

Для выполнения работ, связанных с ремонтом газопровода "Ямбург-Западная граница "Прогресс" на участке 1522-1554 км., в проверяемом периоде ООО "Промстрой-Сервис" был заключен договор субподряда с ООО "Джел" от 01.08.2002г. N 25Р (л.д. 142, т.2) и приняты соответствующие дополнительные соглашения NN 1, 2 от 02.09.2002г. и от 02.12.2002г., соответственно (л.д. 143-144, т.2).

В соответствии с данным договором ООО "Промстрой-Сервис" выплатило ООО "Джел" 40 000 546 руб. и НДС в сумме 8 000 109,20 руб., отразив данные суммы по кредиту счета 60.1.

Согласно вышеуказанному договору, актам приема-сдачи выполненных работ, счетам-фактурам ООО "Промстрой-Сервис" за 2002 г. денежные средства поступали путем перечисления на расчетный счет ООО "Джел", передачей векселей, погашением взаимных требований зачетом.

Факт уплаты суммы 48 402 626 руб. не оспаривается налоговым органом в ходе проверки и судебного разбирательства по делу.

Вместе с тем, по мнению инспекции, данные расходы налогоплательщика были экономически необоснованны и нецелесообразны, поскольку фактически все ремонтные работы на данном участке газопровода были произведены непосредственно силами ООО "Промстрой-Сервис". Данные доводы налогового органа судом рассмотрены и признаны обоснованными в силу следующих обстоятельств.

Встречной проверкой, проведенной Межрайонной инспекцией ФНС России N 9 по Удмуртской Республике установлено, что ООО "Джел" состоит на налоговом учете, реальность существования данной организации налоговым органом не оспаривается.

Вместе с тем, установлено, что у ООО "Джел" отсутствовало в проверяемом периоде арендованная или собственная специализированная техника, машины, механизмы, здания и сооружения, необходимые для выполнения строительно-монтажных работ, что также подтверждается расчетом ООО "Джел" по налогу на имущество за 2002 г. (л.д. 46-50, т. 3). Штат работников согласно штатному расписанию по состоянию на 01.10.2002г. - 5 человек: директор, главный бухгалтер, кассир-бухгалтер (л.д. 43, т. 11), по состоянию на 01.01.2003г. - 4 человека: директор, главный бухгалтер, кассир-бухгалтер, водитель (л.д. 42, т.11). Также по данным бухгалтерской отчетности и сведениям о доходах физических лиц представленным ООО "Джел" за 2002 г. совместителей и работников строительных организаций, работающих по договору не значится.

Кроме того, у ООО "Джел" в 2002 г. была лицензия Г 914354 рег. N ГС-4-18-02-03-0-1835031547-000020-1 от 16.07.2001г. только на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, сроком на 3 года (л.д. 11, т.11). В материалах дела отсутствуют данные, что обществом получена специальная лицензия на ремонт газопроводов.

У ООО "Промстрой-Сервис" имелись основные средства для выполнения работ по вышеуказанным договорам, необходимый штат сотрудников, а также наличие необходимых лицензий, что не оспаривается заявителем.

Таким образом, экономическое обоснование и доказательства целесообразности привлечения ООО "Джел", в качестве субподрядной организации, налогоплательщиком не представлено.

Кроме того, факт выполнения работ ООО "Промстрой-Сервис" без привлечения субподрядной организации подтверждается показаниями свидетелей - специалистов, работающих в ООО "Промстрой-Сервис".

Так согласно показаниям прораба Роготнева В.Р. на объекте "Ямбург-Западная граница "Прогресс" 1522-1554 км., ремонтные работы выполнялись работниками ООО "Промстрой-Сервис", основной объем работ общество выполняло собственными силами с использованием материалов, которые поставлялись Заказчиком работ, строительная техника, занятая в производстве ремонтных работ на данном объекте, принадлежала ООО "Промстрой-Сервис" (л.д. 115-118, т. 12).

Из объяснений начальника производственно-технического отдела ООО "Промстрой-Сервис" Шиляева В.Т. следует, работы на указанном участке выполнялись непосредственно ООО "Промстрой-Сервис", осуществлялись с выездом на объект с оформлением командировочных расходов. ООО "Джел" выполняло вспомогательные работы на объекте в виде сборки ограждений (л.д. 119-122, т. 12).

Проверкой также установлено, что ООО "Джел" для выполнения работ по субподрядному договору с ООО "Промстрой-Сервис", привлекала МГП КТП-2, которое, согласно показаниям Галушко А.В., руководителя ООО "Джел", непосредственно осуществляло данные работы (л.д. 86-87, т.7).

Организация МГП КТП-2 зарегистрирована 02.12.1991г. Администрацией Устиновского района. Отчетность с 2001 г. по 2004 г.. не представляла. Движение денежных средств по расчетному счету организации отсутствовало с 01.01.2002г. по 31.12.2004 г.. Также из ответа филиала ГУ "Федеральный лицензионный центр при Госстрое России" следует, что МГП КТП-2 не имело в 2002 г. соответствующей лицензии на осуществление строительной деятельности и на выполнение строительно-монтажных работ, подлежащих обязательному лицензированию.

Из показаний свидетелей (Галушко А.В., Елизаровой Т.В., Стрелковой Л.Г.) (л.д. 86-88, 90, т. 7) следует, что ООО "Джел" производственную деятельность не осуществляло, денежные средства от ООО "Промстрой-Сервис" шли на покупку векселей, которые передавались МГП КТП-2, а затем реализовывались физическими лицами.

Согласно показаниям Елизаровой Т.В., главного бухгалтера ООО "Джел" с 01.10.2002г. по 31.03.2003г., ООО "Джел" оказывало ООО "Промстрой-Сервис" посреднические услуг по строительству объектов. Одним из субподрядчиков выступала фирма МГП КТП-2. ООО "Джел" выставляли данной фирме акты выполненных работ, которые подписывал Галушко А.В., а затем акты выполненных работ предъявлялись от ООО "Джел" организации ООО "Промстрой-Сервис" (л.д. 88, т. 7).

Из сведений, содержащихся в протоколе опроса Стрелковой Л.Г., главного бухгалтера МГП КТП-2 с 1995 г. по 1998 г., в течение 1998-1999 гг. Стрелкова Л.Г. представляла в налоговый орган бухгалтерскую и налоговую отчетность с нулевыми показателями. После того, как у начальника украли печать, отчетность в налоговый орган представляться перестала (л.д. 90, т. 7).

Довод налогоплательщика о том, что данные свидетельские показания являются ненадлежащим доказательством, поскольку получены сотрудником милиции, а не в рамках проверки, судом рассмотрены и отклонены, поскольку выездная проверка проведена совместно сотрудниками инспекции и заместителем начальника 1 отдела ОРЧ КМ по НП МВД УР, данные объяснения получены во время проверки.

Таким образом, материалами дела подтверждается фиктивный характер сделок, заключенных между ООО "Джел" и МГП КТП-2.

В силу изложенного, приведенные выше обстоятельства подтверждают выводы проверяющих о том, что заключенные налогоплательщиком с ООО "Джел" сделки носили формальный характер и не повлекли за собой производства реальных затрат.

Кроме того, согласно декларации по налогу на прибыль за 2002 г. также списываются расходы, связанные с приобретением материалов, которые должны были быть использованы в подрядных работах ООО "Джел".

Обществом суду не представлены доказательства наличия и выполнения в проверяемый период других подрядных договоров, свидетельствующих о невозможности выполнения своими силами спорных работ по договору подряда с ДОАО "Спецгазавтотранс" и подтверждающих экономическую целесообразность заключения договоров субподряда с ООО "Джел".

Следовательно, ООО "Промстрой-Сервис" были завышены расходы, связанные с производством и реализацией продукции (работ, услуг) для целей налогообложения прибыли.

На основании ст. 5 Закона РФ от 18.10.19914г. N 1759-1 "О дорожных фондах в РФ" (далее Закон N 17559-1) ООО "Промстрой-Сервис" является плательщиком налога на пользователей автомобильных дорог.

Налог на пользователей автомобильных дорог строительные организации в соответствии с п. 33.6 Инструкции Министерства РФ по налогам и сборам рот 04.04.2000г. N 59 "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды", уплачивают от суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной от выполнения работ собственными силами.

Таким образом, поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что обществом завышены расходы и, соответственно, занижена налогооблагаемая база по реализации работ, то ООО "Промстрой-Сервис" неправомерно также занижена налоговая база для исчисления налога на пользователей автодорог за 2002 г.

На основании ст. 143 НК РФ ООО "Промстрой-Сервис" является плательщиком НДС.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Поскольку размер НДС определяется аналогично правилам налогообложения по налогу на прибыль, то есть в состав налоговых вычетов включаются расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, то налогоплательщиком неправомерно были завышены налоговые вычеты по НДС в результате включения в них указанных выше расходов.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автодорог за 2002 г. и соответствующих сумм пени произведено налоговым органом правомерно.

Вместе с тем, судом сделан неверный вывод о несоответствии оспариваемого решения действующему законодательству, ввиду того, что в его основу положены документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, признанных незаконными постановлениями апелляционной инстанции арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.08.2006 г.. и Федерального арбитражного суда Уральского округа от 31.10.2006 г.. по делу N А71-3453/2006.

В названных судебных актах лишь указано, что в требованиях от 10.04.2006 г.. и от 25.04.2006 г.., выставленных Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, запрашивались фактически те же документы, что и по требованиям, выставленным в рамках проведения выездной налоговой проверки. Данные документы были предметом исследования и отражены в акте выездной налоговой проверки. Дополнительные мероприятия не были направлены для получения дополнительных сведений, необходимых для принятия обоснованного решения по результатам выездной налоговой проверки.

При этом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки нарушены требования ст. 101 НК РФ.

Вместе с тем, согласно п.30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

При этом суд определяет степень существенности таких нарушений, исходя из оценки законности решения о привлечении к налоговой ответственности, которая, в свою очередь, определяется судом как правомерность взыскания с налогоплательщика сумм штрафных санкций, недоимок и соответствующих пени.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого спора, учитывая, что обществом были представлены возражения на акт проверки, рассмотренные налоговым органом в присутствии представителей общества, решение о проведении дополнительных мероприятий было признано незаконным, в силу отсутствия необходимости в их проведении, судом апелляционной инстанции сделан вывод о правомерности доначисления спорных налогов и соответствующих сумм пени, неисполнение налоговым органом требований п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ является несущественным нарушением порядка вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, тем более что законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика возложена обязанность своевременно уплачивать установленные налоги. Кроме того налогоплательщик воспользовался своим правом на судебную защиту.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а жалоба удовлетворению.

Учитывая, что апелляционная жалоба удовлетворена в полном объеме, налоговым органом не была уплачена госпошлина по апелляционной жалобе, то в соответствии со ст.ст. 104, 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию в доход бюджета с ООО "Промстрой-Сервис" в размере 1 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 268, 269, п.п. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09.02.2007 г.. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с ООО "Промстрой-Сервис" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Исполнительный лист выдать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru".

Председательствующий:

И.В. Борзенкова

Судьи

О.Г. Грибиниченко С.Н. Сафонова