Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 17АП-3843/11

г. Пермь

27 мая 2011 г.

Дело N А50-1004/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Васевой Е.Е., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя Отдела милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) Управления внутренних дел по городу Перми (ОГРН 1065904083156, ИНН 5904140498): не явились,

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Щепина Э. В. (ОГРНИП 310592129300019, ИНН 592107579730): не явились,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Щепина Э. В.

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 24 марта 2011 года по делу N А50-1004/2011,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению Отдела милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) Управления внутренних дел по городу Перми

к индивидуальному предпринимателю Щепину Э. В.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел милиции N 1 (дислокация Дзержинский район) Управления внутренних дел по городу Перми (далее - заявитель, Отдел) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Щепина Эдуарда Витальевича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.03.2011 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. с конфискацией игрового оборудования в количестве 23 штук, согласно протоколу наложения ареста от 20.12.2010, ключей металлических от электронного оборудования в количестве 23 шт. на шнурке, из них 3 с пластиковой зеленой ручкой, 15 электронных шнуров, из них 5 шт. черного цвета, 10т шт. белого цвета, согласно протоколу изъятия от 20.12.2010.

Не согласившись с решением, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование жалобы предприниматель ссылается на истечение срока давности привлечения к административной ответственности на момент принятия судом решения. В связи с чем полагает, что привлечение к административной ответственности является незаконным.

Отдел отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Щепин Эдуард Витальевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю 20.10.2010 за ОГРНИП 310592129300019 (л.д. 29).

На основании договора аренды нежилого помещения от 25.10.2010, заключенного между ООО "Автоколонна N 8" и индивидуальным предпринимателем Щепиным Э.В. часть нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Пожарная, 14, общей площадью 150 кв.м, передано в аренду предпринимателю и используется им (л.д. 23-25).

21.12.2010 сотрудниками ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Перми с участием помощника прокурора Дзержинского района г. Перми проведена проверка исполнения норм законодательства, регулирующего вопросы деятельности по организации и проведению азартных игр, в клубе "Рублевка", расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Пожарная, 14.

В ходе проведенного осмотра установлено, что в помещении клуба "Рублевка" находится электронное оборудование (автомат электронный развлекательный "EVROSTANDART LARKI ONLINE") в количестве 23 единиц, подключенного к сети и готового к работе, что зафиксирована в протоколе осмотра от 21.12.2010 (л.д. 9-10).

В ходе проверки на основании протокола об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 21.12.2010 наложен арест на находящееся в помещении клуба электронное оборудование EVROSTANDART LARKI ONLINE N 000543, 000544, 000545, 000546, 000547, 000548, 000549, 000550, 000551, 000552, 000553, 000554, 000555, 000556, 000542, 000541, 000540, 000539, 000538, 000537, 000557, 000558, 000559 (л.д. 16), а также изъяты на основании протокола изъятия от 21.12.2010 ключи металлические от электронного оборудования в количестве 23 штук, 15 электрошнуров (л.д. 15).

По результатам проверки уполномоченным должностным лицом ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Перми вынесено определение от 21.12.2010 о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и проведении административного расследования (л.д. 17).

10.01.2011 уполномоченным должностным лицом ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Перми в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 6).

Основанием для составления протокола послужили выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ Отдел обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствии нарушений порядка привлечения к административной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В ст. 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

В силу п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Пунктом 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела письменные доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом суд, руководствуясь вышеуказанными положениями Закона N 138-ФЗ, пришел к обоснованному, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, поскольку не отвечает признакам лотереи, поименованным в названном Законе.

Суд также верно отметил, что фактически, участнику с использованием электронного оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной оператору данного игорного заведения, без участия в процессе организатора лотереи. При этом материальный выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что организованная предпринимателем деятельность по признакам, определенным в Законе N 244-ФЗ, является азартной игрой.

Доказательств, обратного, предпринимателем в материалы дела не представлено.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности определяется на основании ст. 2.2 КоАП РФ.

Поскольку предприниматель должен был и мог предвидеть наступление вредных последствий своей деятельности, но не предвидел возможность их наступления, вину апелляционный суд усматривает в форме неосторожности (ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ).

Доказательства, свидетельствующие об отсутствии у предпринимателя реальной возможности соблюдать требования законодательства Российской Федерации в сфере организации и проведения азартных игр, в материалах дела отсутствуют, суду апелляционной инстанции в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Таким образом, в действиях предпринимателя доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении от 10.01.2011 составлен в отсутствии предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола (л.д. 13).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежит отмене, поскольку на момент вынесения решения судом первой инстанции истек предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности.

Согласно с п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающим производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности. Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса (п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В рассматриваемом споре в соответствии с ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ днем обнаружения правонарушения является 21.12.2010 - день проведения уполномоченным должностным лицом ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Перми осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д. 9, 10) и вынесения уполномоченным должностным лицом ОБППР ИАЗ ОМ N 1 УВД по г. Перми определения от 21.12.2010 о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, и проведении административного расследования (л.д. 17).

Следовательно, на момент вынесения решения судом первой инстанции (24.03.2011) истек срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с абз. 4 п. 18 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации данные сроки не подлежат восстановлению и суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом данные вопросы разрешаются судом независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Согласно п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Поскольку требования административного органа о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, удовлетворению не подлежат, и электронное развлекательное оборудование не относится к вещам, изъятым из оборота, то в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ арестованное на основании протокола об аресте от 21.12.2010 развлекательное оборудование EVROSTANDART LARKI ONLINE N 000543, 000544, 000545, 000546, 000547, 000548, 000549, 000550, 000551, 000552, 000553, 000554, 000555, 000556, 000542, 000541, 000540, 000539, 000538, 000537, 000557, 000558, 000559, а также изъятые на основании протокола изъятия от 21.12.2010 ключи металлические от электронного оборудования в количестве 23 штук, 15 электрошнуров подлежат возврату предпринимателю.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене (п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266,268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 марта 2011 года по делу N А50-1004/2011 отменить.

В удовлетворении заявленных требований о привлечении индивидуального предпринимателя Щепина Эдуарда Витальевича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Щепину Эдуарду Витальевичу арестованное на основании протокола об аресте от 21.12.2010 развлекательное оборудование EVROSTANDART LARKI ONLINE N 000543, 000544, 000545, 000546, 000547, 000548, 000549, 000550, 000551, 000552, 000553, 000554, 000555, 000556, 000542, 000541, 000540, 000539, 000538, 000537, 000557, 000558, 000559, а также изъятые на основании протокола изъятия от 21.12.2010 ключи металлические от электронного оборудования в количестве 23 штук, 15 электрошнуров.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Е.Васева Л.Х.Риб