Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 г. N 09АП-10643/11

г. Москва

Дело N А40-7634/11-154-89

26 мая 2011 г.

N 09АП-10643/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:

Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу

МИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2011, принятое судьей Полукаровым А.В. по делу N А40-7634/11-154-89

по заявлению МИФНС России N 49 по г. Москве

к ООО "ПМБК" (ИНН 7729607406, ОГРН 1087746968759)

о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии:

от заявителя:

Маркелов А.О. по дов. от 11.01.2011, удост.N 506493;

от ответчика:

Черепова Е.М. по дов. от 09.12.2010, паспорт 03 04 470240;

УСТАНОВИЛ

МИФНС России N 49 по г. Москве (далее - МИФНС) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении Общество с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания" (далее - Общество, ООО "ПМБК") к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Принятое решение суд мотивировал отсутствием в действиях ответчика состава административного правонарушения.

МИФНС не согласилась с решением об отказе в привлечении Общества к административной ответственности и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на наличие в действиях ООО "ПМБК" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Общество в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ, приобщенном к материалам дела, поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить. Пояснил, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу не обоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении жалобы отказать, поскольку ни одного из лицензионных требований Обществом нарушено не было. Обособленное подразделение не является кассой букмекерской конторы, поскольку в нем не расположено оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать выигрыш.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения. Однако апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "ПМБК" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 08.07.2009 N 6, выданной Федеральной налоговой службой. В соответствии с лицензией местом нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности определено: г. Москва, 4-й Монетчиковский пер., д. 7.

24.12.2010 сотрудниками налоговой инспекции проведена проверка обособленного подразделения ООО "ПМБК", расположенного по адресу: г. Москва, Щелковское ш., д. 9.

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно, по адресу обособленного подразделения отсутствует касса букмекерской конторы, зарегистрированная в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом РФ.

12.01.2011 государственным налоговым инспектором МИФНС России N 49 по г. Москве Копьевым К.С. в отношении ответчика составлен протокол N 4 по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ. Протокол составлен с участием представителя Общества Череповой Е.М., действовавшей на основании доверенности от 01.01.2011 N 268.

18.01.2011 в Арбитражный суд г. Москвы направлено заявление о привлечении ООО "ПМБК" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) - азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (п. 5 ст. 4 Закона).

Как следует из п. 14 ст. 4 Закона, букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Пункт 19 ст. 4 Закона закрепляет, что касса букмекерской конторы - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и в которой находится специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензионные требования и условия - совокупность установленных положений о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ N 128-ФЗ).

Согласно п. 9 ст. 4 Закона лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах определен Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение).

Согласно подпункту "д" п. 4 и п. 5 Положения использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации является одним из лицензионных условий; при этом нарушение указанного пп. "д" является грубым нарушением лицензионных требований и условий, что влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Доводы ответчика о том, что обособленное подразделение Общества, расположенное по адресу: г. Москва, Щелковское ш., д. 9, не является кассой букмекерской конторы, поскольку в нем не расположено оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать выигрыш апелляционным судом отклоняются.

Пункт 3 статьи 5 Закона прямо устанавливает, что азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

Согласно п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники. В силу ч. 1 ст. 15 данного Закона, использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Как следует из п. 28 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

Наличие в центральном офисе Общества по адресу: г. Москва, 4-й Монетчиковский пер., д. 7, сертифицированного аппаратно-программного комплекса "Букмекер" не ограничивает возможность осуществления букмекерской деятельности ответчика только в центральном офисе. Компьютерное программное обеспечение в кассах букмекерской конторы, расположенных во всех обособленных подразделениях, позволяет принимать ставки и выплачивать выигрыши по месту нахождения игроков. При этом, вся компьютерная сеть ответчика, имеющая доступ к программному обеспечению Общества, должна рассматриваться как специальное оборудование, позволяющее учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш.

В связи с отнесением законодателем деятельности по организации и проведению азартных игр к лицензируемым видам деятельности, к организациям, осуществляющим данный вид деятельности, предъявляются повышенные требования. Одним из требований является контроль мест осуществления деятельности и порядок получения организациями денежных средств от игроков.

Законодатель специально предусмотрел понятие кассы букмекерской конторы (п. 19 ст. 4 Закона), обязательное указание места осуществления деятельности в лицензии (п. 9 ст. 4 Закона) и регистрацию кассы букмекерской конторы в налоговом органе (ч. 2 ст. 366 Налогового кодекса РФ).

Ответчиком же данные требования закона не соблюдены, касса букмекерской конторы, осуществляющая свою деятельность, вне места, указанного в лицензии, названа пунктом приема ставок. Общество искусственно пытается исключить некоторые функции из деятельности касс, с целью вывода их из категории объектов налогообложения, предусмотренных ст. 366 Налогового кодекса РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "ПМБК" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку как усматривается из представленных суду доказательств и установленных судом обстоятельств дела ООО "ПМБК" осуществляет предпринимательскую деятельность с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Процедура привлечения ООО "ПМБК" к административной ответственности в ходе производства по делу соблюдена, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предусмотренные ч. 6 ст. 205 АПК РФ условия для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, имелись.

Вместе с тем, поскольку административное правонарушение выявлено административным органом 24.12.2010, с учетом положений ст. 4.5, п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, ч. 2 ст. 206 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникших у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в настоящее время ответчик не может быть привлечен к административной ответственности на основании ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку с момента выявления правонарушения истек трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2011 по делу N А40-7634/11-154-89 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова