Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 17АП-3656/11

г. Пермь

27 мая 2011 г.

Дело N А60-45012/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Масальской Н.Г., Шварц Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (ОАО "СМАК"): Солоницына Е.П. на основании доверенности от 05.08.2010 года, паспорта,

от ответчика ЕМУП "Екатеринбургский хлебокомбинат": Паршуков М.И. на основании доверенности от 31.03.2011 года N 126/1, паспорта,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика ЕМУП "Екатеринбургский хлебокомбинат"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 марта 2011 года

по делу N А60-45012/2010,

принятое судьей В.С. Мыльниковой

по иску Открытого акционерного общества "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (ОГРН 1026602962143, ИНН 6659003692)

к Екатеринбургскому муниципальному унитарному предприятию "Екатеринбургский хлебокомбинат" (ОГРН 1026604953957, ИНН 6660007349)

о защите авторских прав,

установил:

открытое акционерное общество "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (далее - ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о запрете Екатеринбургскому муниципальному унитарному предприятию "Екатеринбургский хлебокомбинат" (далее - ЕМУП"Екатеринбургский хлебокомбинат", ответчик) изготавливать, предлагать к продаже, распространять путем продажи или иного отчуждения, а также хранить для этих целей и иным образом вводить в гражданский оборот хлебобулочные изделия "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой", "Круассан с вареной сгущенкой" в упаковке, представляющие собой переработанные произведения дизайна - дизайнерские решения упаковок для хлебобулочных изделий истца, а также изъять из оборота и уничтожить за счет ответчика упаковки для хлебобулочных изделий "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой", "Круассан с вареной сгущенкой". Исковые требования заявлены со ссылкой на п. 1 ст. 1229, ст. 1250, п.п. 1, 4 ст. 1252, п. 1 ст. 1259, п. 3 ст. 1260, п.п. 1, 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03 марта 2011 года (резолютивная часть от 24.02.2011 года, судья В.С. Мыльникова) исковые требования удовлетворены частично. ЕМУП "Екатеринбургский хлебокомбинат" запрещено изготавливать, предлагать к продаже, распространять путем продажи или иного отчуждения, а также хранить для этих целей и иным образом вводить в гражданский оборот хлебобулочные изделия "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет "Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой" в упаковке сходной до степени смешения с упаковкой ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (ОАО "СМАК") "Кренделек слоеный", "Рулет Люкс с маковой начинкой", "Шаньга с картофелем".

Изъять из оборота и уничтожить за счет ЕМУП "Екатеринбургский хлебокомбинат" упаковки хлебобулочных изделий "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет "Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой".

С ЕМУП "Екатеринбургский хлебокомбинат" в пользу ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, взысканы денежные средства в сумме сумму 3 000 руб. 00 коп.

В остальной части в иске отказано (л.д. 124-137 том 3).

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что решение принято с нарушением норм материального и процессуального права, подлежит отмене в силу неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права. Суд неверно толкует нормы части четвертой ГК РФ, смешивая различные по содержанию правоотношения и путая элементы разных правонарушений, поскольку суд вместо применения исключительно норм об авторском праве (гл. 70 ГК РФ) применяет нормы института средств индивидуализации (гл. 76 ГК РФ). Сходство до степени смешения как нарушение исключительных прав может рассматриваться только в отношении средств индивидуализации. Произведение дизайна не может выступать объектом такого правонарушения. Заявитель указывает на то, что суд изначально неверно определил спорное правоотношение и состав заявленного правонарушения, из-за чего все последующие действия и выводы суда оказались ошибочными и незаконными. Главный вывод суда о нарушении исключительных прав истца ответчиком основан на норме права (ст. 1515 ГК РФ), не подлежащей применению при регулировании сложившихся правоотношений. Кроме того, судом проигнорированы доказательства, представленные ответчиком, а именно заключение независимой экспертизы осуществленной ГОУ ВПО "Уральская государственная юридическая академия". Правовое заключение ГОУ ВПО "Уральская государственная юридическая академия" стало правовой позицией ответчика по делу, данная правовая позиция была представлена в дополнении к отзыву на иск. Заявитель также указывает на то, что на основании договоров подряда N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года, N 11ВД-156 от 22.04.2008 года истец не мог приобрести исключительные права на дизайнерские решения упаковок для хлебобулочных изделий, поскольку исключительные имущественные авторские права могут передаваться по договору от отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору (ст. 1285, 1286 ГК РФ). Из представленных истцом документов невозможно достоверно установить, кто является автором оригинал-макетов полиграфической продукции, которые истец непосредственно отождествляет с дизайнерским решением упаковок для хлебобулочных изделий. Предметом указанных выше договоров является разработка полиграфической продукции, а не дизайнерского решения упаковок для хлебобулочных изделий. Кроме того, указанные договоры подряда являются незаключенными, поскольку сторонами не согласованы такие существенные условия как сроки выполнения работ. Кроме того, акты выполненных работ являются недостоверными, сфальсифицированными документами. Кроме того, судом не дано оценки тому, что истцом был подтвержден факт использования в макетах изделий - клипартов. Также заявитель указывает на несогласие с выводом суда о том, что ответчиком не представлено доказательств документального подтверждения разработки дизайна спорных упаковок. Ответчик указывает на то, что в основу решения были положены документы, представленные в суд в ненадлежащем образом заверенных копиях. Подлинники документов (договоров подряда N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года, N 11ВД-156 от 22.04.2008 года, актов выполненных работ к договорам подряда, договора на поставку упаковочных материалов) суду и ответчику на обозрение не представлялись. Также заявитель указывает на то, то судом необоснованно отказано в удовлетворении заявления о фальсификации указанных доказательств и о проведении соответствующей экспертизы. Ответчик указывает на то, что из материалов дела неясно, каким образом установлен факт оплаты выполненных работ по договору подряда N 11/вд-156, поскольку в материалах дела отсутствуют платежные поручения, свидетельствующие об этом. В решении используются материалы экспертных заключений, однако судом не были сделаны ссылки на используемые заключения экспертов и необоснованно произведена подмена выводов экспертов, что не может свидетельствовать об обоснованности и объективности принятого решения.

Кроме того, в дополнении к апелляционной жалобе ответчиком указано на то, что в юридической науке и правоприменительной практике остается вопрос о том, может ли не изделие, а лишь его часть выступать объектом авторского права. Изображения на представленных упаковках состоят из трех-четырех групп элементов. Группы элементов, из которых состоят спорные упаковки ни по отдельности, ни в совокупности не могут создавать произведения дизайна, поскольку имеют простой, примитивный вид, не являются с юридической точки зрения результатом художественно-конструкторской профессиональной деятельности, не имеют качества комплексного подхода системного подхода проектирования, а в правовом смысле - творческой новизны и оригинальности. Исходя из представленных в материалы дела документов в действиях ответчика отсутствует состав правонарушения незаконного использования произведения дизайна, поскольку отсутствует объект правонарушения - произведение дизайна, а также в отношении изображений на представленных упаковках отсутствует объективная сторона рассматриваемого правонарушения, поскольку группы элементов изображения не могут быть объектом переработки и заимствования по своей правовой сути, а заимствование идеи и концепции в действиях по переработке произведения невозможно в силу п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Заключение специалиста Ковалева П.Г., представленное истцом, ни коим образом не обосновывает позицию истца, а ее опровергает.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истцом представлен письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела трех страниц (титульной, второй и тридцать второй) аналитического отчета Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций (Фонд "Социум") "Оценка возможности смешения продукции двух различных производителей на основании восприятия элементов оформления упаковки".

Ответчиком заявлено ходатайство об обозрении подлинника аналитического отчета Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций (Фонд "Социум") "Оценка возможности смешения продукции двух различных производителей на основании восприятия элементов оформления упаковки".

Ходатайства судом удовлетворены: аналитический отчет Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций (Фонд "Социум") "Оценка возможности смешения продукции двух различных производителей на основании восприятия элементов оформления упаковки" обозрен судом (ст. 268 АПК РФ); три страницы (титульная, вторая и тридцать вторая) аналитического отчета приобщены к материалам дела (ст. 262, 268 АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства возражений в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ на пересмотр судебного акта в обжалуемой части суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку от сторон возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы не поступило, законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части, т.е. в части удовлетворения исковых требований.

Как следует из материалов дела, истец реализует в торговой сети мелкоштучные хлебобулочные изделия в упаковке, представляющей собой прозрачный пакет, позволяющий покупателю видеть и тактильно ощущать упакованный продукт. На упаковку промышленным способом нанесена информация об упакованном продукте, кроме этого, упаковка содержит элементы фирменного стиля (фирменная графика производителя): товарный знак производителя (логотип "СМАК"), рекламный персонаж (кулинар, держащий булку хлеба), орнамент в виде цветной полосы с колосками и треугольниками, рекламный слоган "добрые руки - добрый хлеб", вписанный в декоративную ленту, круглые значки с наименованием коллекции, к которой относится упакованное изделие. В графике упаковок использованы изображения, акцентирующие определенные свойства упакованного товара - состав, аромат, тип и другие качества начинки; использованы стилистически однородные компоновочные приемы, выраженные в расположении, взаимных пропорциях элементов графики, использование однотипных шрифтов, окантовок.

Между ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (заказчик) и ИП Бахтеевой Е.Ю. (подрядчик) заключены договор N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года (л.д. 139 -140 том 1) с приложениями N 1 (техническое задание на услуги по изготовлению оригинал-макетов полиграфической продукции), N 2 (технико-маркетинговое задание на разработку макетов), приложения N 4 (в отношении концепции упаковки мелкоштучной продукции), в соответствии с которыми предприниматель разработал для истца макеты изделий, в том числе: "Рулет с маковой начинкой", "Круассаны с вареной сгущенкой", "Кренделек слоеный".

Истцом и подрядчиком подписаны: акт выполненных работ от 23.06.2007 года, приложения к акту от 20.06.2007 года соответственно приложения к акту N N 2, 4, 5.

Пунктом 2 акта выполненных работ от 23.06.2007 года предусмотрено, что перечисленные в п. 1 акта оригинал-макеты, а также исключительные права на них переданы заказчику (истцу) в полном объеме.

Между истцом (заказчик) и ИП Бахтеевой Е.Ю. (подрядчик) заключен договор N 11ВД-156 от 21.07.2006 года подряда на услуги производства оригинал-макетов полиграфической продукции (л.д. 19-21 том 1), а также подписано дополнительное соглашение к договору N 11 от 22.04.2008 года (приложение N 17), в соответствии с которыми предприниматель разработал для истца макеты изделий, в том числе: "Шаньга с картофелем".

Истцом и предпринимателем подписаны: акт выполненных работ от 25.12.2009 года (л.д. 23 том 1), приложение к акту N 2 от 23.12.2009 года (л.д. 24 том 1). На основании которых, исключительные права на оригинал-макеты переданы заказчику (истцу) в полном объеме (п. 2 акта от 25.12.2009 года). При этом разделом 9 (п.п. 9.1 - 9.2.3) договора от 22.04.2008 года N 11ВД-156 подрядчик передал заказчику исключительные права на использование оригинал-макетов полиграфической продукции к настоящему договору.

Истец, обращаясь в суд за защитой исключительного права на произведение дизайна - упаковку хлебобулочных изделий "Круассаны с вареной сгущенкой", "Кренделек слоеный", "Рулет Люкс с маковой начинкой", "Шаньга с картофелем" исходил из того, что он является правообладателем указанного права на основании заключенных с ИП Бахтеевой Е.Ю. договоров от 21.07.2006 г.. N 9/ВД-210 и от 22.04.2008 г.. N 11ВД-156 (ст. 1252 ГК РФ), актов о передаче исключительных прав, при этом в исковом заявлении истцом указано на то, что названные договоры не противоречат требованиям ст.ст. 1229, 1259, 1285 ГК РФ, ст.ст. 16, 30, 31 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", истцом указано на то, что он является обладателем исключительных авторских прав на дизайн названных упаковок, ответчиком нарушено принадлежащее истцу исключительное право на дизайн упаковки, поскольку в оформлении упаковки своих хлебобулочных изделий ответчик использовал сочетание цветов, графические элементы, что способствует возможности смешения однородных товаров (хлебобулочных изделий) обоих товаропроизводителей.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что подтверждается наличие сходства до степени смешения между упаковками хлебобулочных изделий ответчика "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет "Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой" и упаковкой хлебобулочных изделий истца "Кренделек слоеный", "Рулет Люкс с маковой начинкой", "Шаньга с картофелем". Отказывая в части требований в отношении упаковки хлебобулочных изделий ответчика "Круассан с вареной сгущенкой", суд первой инстанции исходил из того, что не установлено сходство до степени смешения с упаковкой истца.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения сторон, апелляционный суд оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не установил.

На основании ст. 5 Федерального закона от 18.12.2006 г.. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", нормы четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к правоотношениям, возникшим после ее введения в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой Кодекса.

Поскольку договоры (N 11ВД-156 от 21.07.2006 года, N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года) заключены до 01.01.2008 года, и нарушение исключительных прав было выявлено после указанной даты, то к спорным правоотношениям применяются как нормы Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), так и нормы части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в частности, произведения графики, дизайна и другие произведения изобразительного искусства.

Согласно ст.ст. 16, 30 Закона РФ от 09.07.1993г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", исключительные права автора на использование произведения могут передаваться только по авторскому договору.

В соответствии со ст. 31 указанного Закона права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором.

В силу ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право может быть передано автором любому другому лицу.

Объектом авторских прав являются произведения дизайна, независимо от достоинств и назначения. Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких либо иных формальностей (ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации). Исключительное право на произведение дизайна может перейти к предприятию от автора или иного правообладателя несколькими способами, в том числе, путем заключения договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подлежат отклонению доводы ответчика об отсутствии у истца самого объекта дизайна и соответствующего авторского права на него, поскольку, как полагает ответчик, представленные упаковки не являются оригинальными, уникальными, в силу следующего.

Согласно п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009 года в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Кроме того, апелляционным судом отмечается, что отсутствие у истца охраны дизайна упаковок (п. 4 ст. 1259 ГК РФ) как объекта патентных прав или как средства индивидуализации не исключает возможность использования способов защиты, предусмотренных для защиты авторских прав. В соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо формальностей. В силу п. 3 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе, в форме изображений, в объемно-пространственной форме.

Произведение дизайна считается таковым и может защищаться в независимости от совершения или не совершения действий по получению патента на промышленный образец и действий по регистрации товарного знака.

В п. 42 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" также разъяснено, что при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается.

Доказательств того, что данные произведения созданы иным лицом, либо были широко известны и применялись на протяжении длительного периода, ответчиком в материалы дела не представлено, как не представлено им и доказательств того, что авторские права на спорные упаковки принадлежат иному лицу (не истцу) (ст. 65 АПК РФ).

Как обоснованно указано судом первой инстанции, истец является обладателем исключительных авторских прав на дизайн спорных упаковок на основании заключенных с ИП Бахтеевой Е.Ю. договоров от 21.07.2006 года N 9/ВД-210 и от 22.04.2008 года N 11ВД-156, актов выполненных работ к ним (ст. 1252 ГК РФ). Указанные выводы суда не противоречат требованиям ст.ст. 1229, 1259, 1285 ГК РФ, ст.ст. 16, 30, 31 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявления ответчика о фальсификации доказательств, а именно: договора N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года, акта о выполнении работ от 23.06.2007 года и договора N 11/ВД-156 от 22.04.2008 года, акта о выполнении работ от 25.12.2009 года, на основании ст. 161 АПК РФ, а также отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной химико-технической экспертизы на предмет давности составления документов, действительность которых ответчиком оспаривается, в связи с отсутствием оснований для проведения такой экспертизы в порядке ст. 161 АПК РФ, поскольку сроки подписания спорных документов возможно установить с учетом иных документов, представленных в дело. Судом первой инстанции исследовано информационное письмо от 21.02.2011 года N ИП-27, подписанное всеми участниками договоров подряда N 9/ВД-210 от 21.07.2006 года и N 11/ВД-156 от 22.04.2008 года, из которого следует, что акт от 23.06.2007 года был создан ИП Бахтеевой Е.Ю. 23.06.2007 года и представлен истцу на подпись 25.06.2007 года. Приложение N 4 к договору подряда N 9/ВД-210 на изготовление оригинал-макетов полиграфической продукции был фактически создан 05.03.2007 году, а не в 2006 году, как указано в приложении. Переданные по акту от 23.06.2007 года оригинал-макеты созданы подрядчиком и его исполнителем 20.06.2007 года.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано на то, что своевременное или несвоевременное подписание договоров, актов выполненных работ не является доказательством, подтверждающим наличие или отсутствие исключительного права на дизайн упаковки.

Исключительные права по оригинал-макету изделия "шаньга с картофелем, (о передаче прав указано в п. 2 акта от 25.12.2009 года) переданы истцу в соответствии с условиями раздела 9 договора N 11/ВД-156.

Непосредственно сами оригинал-макеты упаковки были созданы дизайнером Панычевым С.П. в порядке служебного задания, полученного от ИП Бахтеевой Е.Ю. Информационным письмом от 21.02.2011 года N ИП-27, подписанным ИП Бахтеевой Е.Ю., дизайнером Панычевым С.П., ОАО Свердловский хлебомакаронный комбинат", подтверждено, что исключительные права на оригинал-макеты упаковок "Кренделек слоеный", "Рулет люкс с маковой начинкой", "Круассаны с вареной сгущенкой", "Шаньга с картофелем", по договорам подряда NN 9/ВД-210, 11/ВД-156 переданы ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат".

Дизайнерское решение выражается в макете, т.е. имеющем определенное материальное выражение. Произведения дизайны были созданы на основании заключенных между истцом и ИП Бахтеевой Е.Ю. договоров N N 9/ВД-210, 11/ВД-156, приложениях к ним.

Доводы ответчика о незаключенности договоров подряда N N 9/ВД-210, 11/ВД-156, отклонены апелляционным судом, на основании следующего.

Из анализа договоров, приложений к ним следует, что в них речь идет о создании концепции упаковки и разработке макетов упаковок.

Данные договоры по своему содержанию являются смешанными и содержат элементы, в том числе, договора оказания услуг и авторского заказа.

По смыслу ст. 779, 781 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона обязуется по заказу другой стороны создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или иной форме. Договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором.

Вышеуказанные признаки договора авторского заказа присутствуют в договорах, заключенных между истцом и ИП Бахтеевой Е.Ю. Так, согласно условиям договоров ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (заказчик) поручает, а ИП Бахтеева Е.Ю. (подрядчик) принимает на себя обязательства на возмездной основе изготовить и передать заказчику оригинал-макеты, согласно приложениям (договор N 11/ВД-156). Из п. 1.1. договора N 9/ВД-210 следует, что ОАО "Свердловский хлебомакаронный комбинат" (заказчик) поручает, а ИП Бахтеева Е.Ю. (подрядчик) принимает на себя обязательства на возмездной основе изготовить и передать в собственность заказчику оригинал-макеты полиграфической продукции в электронном виде, выполненные в соответствии с техническим заданием и творческо-маргетинговым заданием, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Макеты, созданные ходе выполнения договоров, должны быть переданы истцу. При этом, как следует из п. 9.1. договора, подрядчик обязуется передать заказчику исключительное право на использование материалов.

Таким образом, заключенные между истцом и ИП Бахтеевой Е.Ю. договоры по своей правовой сути являются договорами, которые подлежат регулированию, аналогичным договорам авторского заказа согласно четвертой части ГК РФ с учетом особенностей субъектного состава заключивших договор сторон и закрепленных в договоре обязательств.

Доводы ответчика о том, что судом к спорным правоотношениям не применены нормы об авторском праве, а применены нормы института индивидуализации, подлежат отклонению, поскольку в решении суда отсутствует вывод о том, что произведения дизайна - это средства индивидуализации, кроме того, при принятии решения суд руководствовался нормами Закона "Об авторском и смежных правах" (поскольку как указано ранее, Закон действовал в период возникновения спорных правоотношений), а также нормами ст.ст. 1259, 1285, 1270 ГК РФ.

Кроме того, апелляционным судом отмечается, что законодательство об авторском праве не ограничивается Гражданским кодексом Российской Федерации, наряду с ним подлежат применению и нормы международных договоров, в частности ст. 10-dis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 года, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Таким образом, следует, что запрету подлежат все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение. Из указанной нормы не следует, что понятие "смешение" применяется исключительно к средствам индивидуализации и не подлежат применению к объектам авторского права. При этом апелляционным судом отмечается, что судом первой инстанции понятие сходства до степени смешения применено в качестве обоснования переработки произведений дизайна истца ответчиком.

Согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и т.п.). Согласно подп. 1 п. 2 ст. 1259 производное произведение - произведение, представляющее собой переработку другого произведения.

Согласно п. 31 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009 года переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. 1234 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. 1235 ГК РФ), а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем (ст. 1241 ГК РФ).

При создании производного произведения происходит определенное заимствование элементов оригинального произведения, но при этом производное произведение воплощается в иной внешней форме, что придает ему творческую самостоятельность.

Кроме того, фактическое сходство продукции истца и ответчика от использования последним спорных упаковок хлебобулочных изделий подтверждается аналитическим отчетом Уральского регионального фонда социально-экономических и гуманитарных исследований и инноваций (Фонд "Социум") "Оценка возможности смешения продукции двух различных производителей на основании восприятия элементов оформления упаковки" (обозренным судом апелляционной инстанции, заключение которого приобщено к материалам дела на основании ст. 262, 268 АПК РФ).

Таким образом, при создании производного произведения принципиальное значение имеет общий образ переработанного произведения и его сходство, в особенности сходство до степени смешения с первоначальным (исходным) произведением (т.е. упаковки хлебобулочных изделий в целом). Представленные истцом упаковки являются произведениями дизайна, обладают композиционной целостностью, художественной образностью и эстетической выразительностью. Спорные упаковки хлебобулочных изделий, производимые ответчиком, имеют признаки переработки произведений дизайна истца, при этом в решении суда указаны все признаки переработки.

С учетом изложенного, доводы ответчика в соответствующей части апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Кроме того, как следует из материалов дела, истцом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью выяснения вопроса о том, являются ли упаковки для хлебобулочных изделий, производимых ответчиком, результатом переработки произведений дизайна упаковок для хлебобулочных изделий истца. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данного ходатайства, исходил из того, что вопрос степени смешения является вопросом факта и не требует специальных познаний, в связи с чем может быть разрешен судом с учетом ассоциаций в целом, вызываемых этими обозначениями (п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 13.12.2007 года N 122).

При этом судом исследованы хлебобулочные упаковки, производимые истцом и ответчиком.

С учетом проведенного анализа упаковок, судом сделаны обоснованные выводы о том, что как на упаковке хлебобулочного изделия истца "Кренделек слоеный", так и на упаковке хлебобулочного изделия ответчика "Крендель с ореховой начинкой" основной акцент сделан на графическом рисунке орехов, занимающем визуально-доминирующее место (существенную часть упаковки).

Словесные элементы: "Кренделек слоеный" (упаковка истца) и "Крендель с ореховой начинкой" (упаковка ответчика) являются наименованием продукции, обязательным для ее идентификации. В цветовом решении у истца - наличие песочно-коричневой гаммы; у ответчика - темно-бордовая, песочная гамма цветов. При сравнении оригиналов упаковки темно-бордовый и коричневый цвета фактически не различимы. По компоновочным приемам - построение композиции на горизонталях, элементы фирменного стиля находятся в верхней части упаковок; центральная часть упаковок содержит наименование товара, графический рисунок орехов (определяющий начинку изделия).

Таким образом, используемое ответчиком на упаковке графическое изображение орехов и веточки с зелеными листочками на фоне ленты петлевидной формы темно-бордового цвета с белой окантовкой, а также цветовая гамма темно-бордовый и песочный цвет, словосочетание "крендель с ореховой начинкой" в сочетании с графическим изображением и цветовой гаммой является сходной до степени смешения с упаковкой хлебобулочного изделия истца "Кренделек слоеный", поскольку имеет место ярко выраженное сходство общего замысла, общей компоновки, доминирующих и наиболее запоминающихся составляющих элементов, влияющих на общее зрительное восприятие исследуемого обозначения и в данном случае упаковки, используемой истцом, а также сходство их цветового решения; исследуемое обозначение на упаковке ответчика ассоциируется с упаковкой истца в целом, несмотря на их отдельные отличия.

На упаковке хлебобулочного изделия истца "Рулет Люкс с маковой начинкой" и на упаковке хлебобулочного изделия ответчика "Рулет "Маковый" содержится элемент фирменной графики - композиция вертикальных линейных элементов - чередование полос темно-бордового и белого цветов, товарный знак "ВСЕСЛАВ" выполнен на подложке с завитковым рисунком. Упаковка содержит изображение бутонов и двух цветков красного мака над лентой петлевидной формы красного с белой окантовкой. Само изображение цветов красного мака находится в каплевидной окантовке белого цвета. По пояснению ответчика изображение цветов красного мака является фотографическим в отличие от графического изображения у истца.

Основной акцент на упаковке как истца, так и ответчика сделан на изображении цветов красного мака, занимающем визуально -доминирующее место (существенную часть упаковки).

Словесные элементы: "Рулет Люкс с маковой начинкой" (истца) и Рулет "Маковый" (ответчика) являются наименованием продукции, обязательным для ее идентификации. В цветовом решении у истца - наличие красно-желто-белой гаммы; у ответчика - темно-бордовая, красно-бело-песочная гамма цветов. По компоновочным приемам - построение композиции у истца на горизонталях, элементы фирменного стиля находятся в верхней части упаковки; центральная часть упаковки содержит наименование товара, графический рисунок цветов красного мака (определяющий начинку изделия). По компоновочным приемам на упаковке ответчика слева расположены элементы фирменной графики, справа - изобразительная композиция.

Таким образом, используемое ответчиком на упаковке графическое изображение цветов красного мака на фоне ленты петлевидной формы красного цвета с белой окантовкой, а также цветовая гамма - красный, белый, песочный (близкий по оттенку к желтому цвету, используемому истцом) цвет, словосочетание "рулет "маковый" в сочетании с графическим изображением и цветовой гаммой сходно до степени смешения с упаковкой хлебобулочного изделия истца "Рулет Люкс с маковой начинкой", поскольку имеет место ярко выраженное сходство общего замысла, общей компоновки, доминирующих и наиболее запоминающихся составляющих элементов, влияющих на общее зрительное восприятие исследуемого обозначения и в данном случае упаковки, используемой истцом, а также сходство их цветового решения; исследуемое обозначение на упаковке ответчика ассоциируется с упаковкой истца в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Из анализа упаковки хлебобулочного изделия истца "Шаньга с картофелем" и упаковки хлебобулочного изделия ответчика "Ватрушка домашняя с картошкой" следует, что основной акцент на упаковке как истца, так и ответчика сделан на изображении горки картофеля, порезанного соломкой, занимающем визуально - доминирующее место (существенную часть упаковки). В цветовом решении у истца - наличие оранжево-желтой гаммы; у ответчика - темно-коричневой, оранжевой гаммы цветов. По компоновочным приемам - построение композиции на горизонталях, элементы фирменного стиля у истца находятся в верхней части упаковки; центральная часть упаковок содержит наименование товара, изображение горки картофеля нарезанного соломкой (определяющий начинку изделия). Слоган ответчика "Больше начинки!" фактически является переработанным слоганом истца "Много начинки!" Словесные элементы: "шаньга с картофелем" (истца) и "ватрушка домашняя с картошкой" (ответчика) являются наименованием продукции, обязательным для ее идентификации.

Таким образом, используемое ответчиком на упаковке изображение горки картофеля нарезанного соломкой в круговой композиции, а также сходство в цветовой гамме, словосочетание "ватрушка домашняя с картошкой" в сочетании с графическим изображением переработанным слоганом "больше начинки!" - "много начинки!" сходно до степени смешения с упаковкой хлебобулочного изделия истца "Шаньга с картофелем", поскольку имеет место ярко выраженное сходство общего замысла, общей компоновки, доминирующих и наиболее запоминающихся составляющих элементов, влияющих на общее зрительное восприятие исследуемого обозначения и в данном случае упаковки, используемой истцом, исследуемое обозначение на упаковке ответчика ассоциируется с упаковкой истца в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции потребитель, как правило, не имеет возможности сравнить две упаковки, а руководствуется общими впечатлениями, часто нечеткими, об упаковке, виденной ранее. При этом в памяти остаются, как правило, отличительные (оригинальные) элементы упаковки. Различие в несущественных деталях не может служить основанием для признания обозначений не сходными. Расхождения можно рассмотреть только при детальном рассмотрении и сопоставлении двух упаковок и надписей на них. Мелкоштучные хлебобулочные изделия относятся к сегменту недорогих товаров, приобретая которые, потребитель не осуществляет, в отличие от приобретения дорогостоящих товаров, детальное изучение индивидуализирующих признаков, делая выбор на основе достаточно общих впечатлений о внешнем виде ранее приобретенного товара.

Понятие "сходство до степени смешения" применено судом, как основание для выяснения наличия или отсутствия признаков переработки произведения.

Таким образом, из анализа представленных доказательств следует вывод о том, что упаковки хлебобулочных изделий ответчика "Крендель с ореховой начинкой", "Рулет "Маковый", "Ватрушка домашняя с картошкой" содержат вышеперечисленные признаки переработки соответствующих упаковок хлебобулочных изделий истца "Кренделек слоеный", "Рулет Люкс с маковой начинкой", "Шаньга с картофелем".

С учетом изложенного, исковые требования в обжалованной ответчиком части, судом первой инстанции удовлетворены правомерно.

При этом судом первой инстанции обоснованно указано на то, что ответчиком документально подтверждена разработка элементов фирменного стиля: логотип "ВСЕСЛАВ" с характерным завитковым рисунком подложки; вертикальная или концентрическая графическая композиция из линейных элементов. Документального подтверждения разработки дизайна спорных упаковок ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ). Таким образом, доводы ответчика о том, что соответствующие доказательства имеются в материалах дела, подлежат отклонению, поскольку ссылки ответчика на договор N 096-07 от 31.10.2007 года, подписанный между ответчиком (заказчик) и ООО "Региональный центр маркетинговых исследований и коммуникаций "ПРОМА" (исполнитель), подтверждают факт оказания исполнителем ответчику услуг по дизайну товарного знака, этикетки, а создание дизайна упаковок хлебобулочных изделий (л.д. 41 - 44 том 2). Факт выполнения работ по разработке дизайна упаковок хлебобулочных изделий также не следует из представленных в материалы дела ответчиком должностных инструкций на инженера-технолога I категории (л.д. 68-70 том 2), инженера-экспериментатора (л.д. 71-72 том 2), поскольку соответствующие первичные документы (акты и т.д.), свидетельствующие о выполнении соответствующих работ по дизайну, в материалы дела не представлены (ст. 9, 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о том, что судом не приняты во внимание заключения экспертов, представленные им в материалы дела, подлежат отклонению, поскольку судом при принятии решения указано на то, что представленные заключения являются доказательствами по делу и подлежат оценке наряду с другими доказательствами, представленными сторонами.

Иные доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку не свидетельствуют о нарушении со стороны суда первой инстанции норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены решения Арбитражного суда Свердловской области от 03.03.2011 года не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 марта 2011 года по делу N А60-45012/2010 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

Н.Г. Масальская Н.Г. Шварц