Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 15АП-4055/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-8596/2010

30 мая 2011 г.

15АП-4055/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Щербинин С.С., представитель по доверенности от 10.05.2011, Морозов А.В., представитель по доверенности от 10.05.2011 г.., Нетахина О.Г., представитель по доверенности от 11.01.2011 г..

от заинтересованного лица: Криковцов В.В., представитель по доверенности от 20.05.2011 г.., Щербина В.А., представитель по доверенности от 20.05.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2011 по делу N А32-8596/2010

по заявлению ТСЖ "Урожай 2000"

к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения инспекции от 18.12.09г. N 17-19/156 в части доначисления налога на прибыль 537 915 руб., штрафа по налогу на прибыль 50 153 руб., пени по налогу на прибыль 225 252 руб., доначисления НДС 2 311 550 руб., штрафа по НДС 137 295 руб., пени по НДС 1 160 844 руб.

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

ТСЖ "Урожай 2000" (далее - ТСЖ) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару N 17-19/156 от 18.12.2009 в части доначисления налога на прибыль за 2005-2007 в сумме 537 915 рублей, штрафа по налогу на прибыль в сумме 50 153 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 225 252 рублей, в части доначисления НДС в сумме 2 311 550 рублей, штрафа по НДС в сумме 137 295 рублей, пени по НДС в сумме 1 160 844 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.11г. признано недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 18.12.2009 N 17-19/156 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 537 915 руб., штрафных санкций по налогу на прибыль в сумме 50 153 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 225 252 руб., доначисления НДС в сумме 2 311 550 руб., штрафных санкций по НДС в сумме 137 295 руб., пени по НДС в сумме 1 160 844 руб.

ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять по делу новый в виде отказа в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 10.02.2011 г. отменить, принять новый судебный акт.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 4 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ТСЖ "Урожай-2000" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 13.10.2009 г.. N 17-19/123 и принято Решение N 17-19/156 от 18.12.2009 г.. Согласно указанному решению, налоговый орган установил неполную уплату налогов на общую сумму 14 729 368 руб., неполную уплату налога на прибыль в сумме 11 280 479 руб.

На данное решение ТСЖ "Урожай -2000" подана апелляционная жалоба, указанное решение обжаловано в полном объеме.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю N 16-12-228 от 12.03.2010 решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.12.2009 г.. N 17-19/156 изменено путем отмены в резолютивной части решения: п.1 п.п. 2-3 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 2 148 513 руб., п.1 п.п.4 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 226 868 рублей, п. 3 п.п.4 в части пени по налогу на имущество в сумме 289 214 руб., поручено ИФНС России N 4 по г. Краснодару пересчитать пени по налогу на прибыль с учетом отмененной суммы налога: п.4 п.п.4.1. 13-18 в части налога на прибыль в сумме 10 742 564 руб., п.4 п.п.4.1 19-20 в части налога на имущество в сумме 1 134 339 руб.; в остальной части решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.12.2009 г.. N 17-19/156 ИФНС России N 4 по г. Краснодару утверждено.

Во исполнение указанного решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю, налоговый орган направил заявителю решение N 112735 от 13.04.2010 согласно которому заявитель имеет задолженность по налогам в сумме 2 849 465 руб., пеням - 1 403 149 руб., штрафам - 187 448 руб., всего 4 440 062 руб.

Товарищество оспорило решение Инспекции в части в арбитражном суде.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что ТСЖ "Урожай -2000" создано 2000 Государственным научным учреждением Краснодарский научно-исследовательский институт сельского хозяйства им. Академика Лукьяненко П.П. в соответствии с Федеральным законом от 15.06.1996 N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" (далее - закон от 15.06.1996 N 72-ФЗ), зарегистрировано в установленном законом порядке, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, свидетельством от 27.10.2000 N 14609, свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 23 N 002594657, свидетельством о постановке на учет в налоговом органе серия 23 001543339, справкой Госкомстата России от 12.05.2003 N 08-6/3, действует на основании устава ТСЖ "Урожай-2000".

Целью создания ТСЖ "Урожай-2000" (пункт 2.1 устава) является, в том числе обеспечение надлежащего технического, противопожарного, экологического и санитарного состояния общего имущества, обеспечение коммунальными услугами собственников жилых и нежилых помещений, а также нанимателей жилых помещений и арендаторов жилых и нежилых помещений, исполнение роли заказчика на работы по эксплуатации, ремонту, надстройке и реконструкции помещений, зданий и сооружений, заключение договоров, контрактов, соглашений с гражданами и юридическими лицами в соответствии с целями своей деятельности, исполнение обязательств, принятых по договорам, проведение мероприятий по благоустройству и озеленению придомовой территории.

Согласно пунктам 6.1, 6.2 Устава ТСЖ товарищество, как некоммерческая организация, может осуществлять хозяйственную деятельность, соответствующую целям товарищества. Для достижения своих целей товарищество может осуществлять следующие виды хозяйственной деятельности: управление обслуживанием, эксплуатацией и ремонтом недвижимого имущества, эксплуатация, техническое содержание и ремонт общего имущества, иные виды хозяйственной деятельности, предусмотренной уставом товарищества.

В оперативном управлении ТСЖ на 01.01.2005 г.. находились жилые дома, расположенные в г. Краснодаре по адресам: ул. Красных Партизан, N N 79, 101, 103, 105, 107, 109; ул. Академика Лукьяненко NN 101, 103, 105.

За период с 01.01.2005 - 31.12.2007 г.. переданы в управление дома, расположенные в г. Краснодаре, по адресу: ул. Академика Лукьяненко, N N 26, 28, ул. 40 лет Победы, NN 33/4, 33/5, 33/6, 33/9, 33/10, 33/11.

Заявитель в 2005-2007 оказывал собственникам жилых и нежилых помещений в домах, находящихся в управлении ТСЖ, услуги по обеспечению их коммунальными ресурсами (электро-, газо-, тепло-, холодное и горячее водоснабжение, канализирование стоков) и иные услуги, связанные с созданием комфортных условий проживания в многоквартирном доме (пользование общей антенной, домофоном, содержание, ремонт, управление общим имуществом т.п.) путем заключения договоров между ТСЖ и ресурсоснабжающими и другими организациями и предпринимателями, оказывающими те или иные услуги.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что организационно-правовой статус заявителя, как товарищества собственников жилья, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами. То обстоятельство, что Жилищный кодекс РФ вводит иной порядок образования товариществ собственников жилья, по сравнению с Федеральным законом от 15.06.1996 N 72-ФЗ "О товариществах собственников жилья" не может служить основанием для непризнания заявителя товариществом собственников жилья, так как, в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Жилищного кодекса РФ, акты жилищного законодательства не имеют обратной силы и применяются к жилищным отношениям, возникшим после введения его в действие.

Судом первой инстанции правильно указано, что поскольку ТСЖ является некоммерческой организацией, его деятельность регулируется, в том числе, Федеральным законом от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

Пунктами 1, 3 статьи 24 закона "О некоммерческих организациях" предусмотрено право некоммерческой организации осуществлять как некоммерческую, так и коммерческую деятельность, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах.

Инспекцией доначислены спорные налоги на предоставленные налогоплательщиком собственникам помещений коммунальные ресурсы, отопление и горячее водоснабжение.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2007, собственники помещений (граждане) оплачивали ТСЖ за потребленные коммунальные ресурсы, в том числе за отопление и горячее водоснабжение, по тарифам, утвержденными уполномоченными органами, а ТСЖ, в свою очередь, оплачивало потребленные гражданами ресурсы поставщикам (пункты 4, 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации). Объем потребленной теплоэнергии рассчитывался для граждан согласно Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, а также Правилам предоставления коммунальных услуг и Правилам предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1994 N 1099.

Согласно пунктам 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно-строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг. В соответствии с пунктом 3 и подпунктами "а" - "г" пун кта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, обязательным признаком статуса исполнителя коммунальных услуг является ответственность одного лица и за подачу в жилое помещение коммунальных ресурсов, и одновременно за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги (письмо Мирегионразвития РФ от 20.03.2007 г.. N 4989-СК/07).

Судом первой инстанции правильно установлено, что ТСЖ является исполнителем коммунальных услуг многоквартирного жилого дома. Обязанность исполнителя коммунальных услуг заключить с ресурсоснабжающей организацией договоры или самостоятельно производить коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям, а также приобретать тепловую энергию и горячую воду для целей использования на общедомовые нужды предусмотрена подпунктом "в" пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 г.. N 307.

Судом первой инстанции правильно указано, что договоры на поставку коммунальных ресурсов заключены в экономических интересах собственников помещений с предприятиями, непосредственно поставляющими коммунальные ресурсы или выполняющими работы по содержанию общего имущества собственников. Следовательно, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на техническое обслуживание, эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах выступало в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах собственников жилых и нежилых помещений.

ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников жилых и нежилых помещений. ТСЖ не выполняет работ, не оказывает услуг, а осуществляет некоммерческую уставную деятельность.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель имеет организационно - правовой статус ТСЖ как некоммерческой организации и не выступает на рынке соответствующих товаров, работ, услуг, как продавец товаров, поэтому соответственно, не может являться плательщиком НДС.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57, при рассмотрении дел с участием налоговых органов и товариществ собственников жилья, касающихся обложения НДС услуг, связанных с эксплуатацией, содержанием и ремонтом жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах (в том числе коммунальных услуг), судам следует исходить из статуса указанных лиц в структуре соответствующих договорных связей.

Согласно пункту 1 статьи 135 ЖК РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 137 ЖК РФ ТСЖ вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 137 ЖК РФ ТСЖ вправе выполнять работы для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставлять им услуги.

Из толкования во взаимосвязи названных норм ЖК РФ следует, что в рамках рассматриваемых в настоящем постановлении правоотношений ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ. Соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем, при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например услуг по энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

Таким образом, ТСЖ, заключая договоры на оказание коммунальных услуг, на эксплуатацию, содержание и ремонт жилых помещений и общего имущества в многоквартирных домах, а также трудовые договоры со специалистами, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов ТСЖ.

В связи с этим ТСЖ не представляют соответствующих налоговых деклараций и не исчисляют сумму НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещений коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что для оплаты за коммунальные и иные услуги, ТСЖ получает от собственников квартир денежные средства в счет оплаты за потребленные данным собственником коммунальные и иные услуги по тарифам, установленным уполномоченными органами для населения, в том числе за отопление и горячее водоснабжение. ТСЖ оплачивает ресурсоснабжающим организациям стоимость потребленных гражданами услуг по тем же тарифам для населения в соответствии с нормативами, утвержденными Решением городской Думы Краснодара N 60 п.1 от 29.12.04г. "О тарифах на оплату гражданами жилья и коммунальных услуг" - в 2005 году; от 27.12.05г. N 5 п. 3 "О размерах платы за содержание и ремонт жилого помещения и тарифах на оплату коммунальных услуг" - в 2006 году; Постановлением главы муниципального образования г. Краснодар N466 от 28.05.07г. "О размерах платы за содержание и ремонт жилого помещения" и N52 от 24.01.07г. "Об установлении единых тарифов на оплату коммунальных услуг гражданами" - в 2007 году.

Судом первой инстанции правильно указано, что в данном случае ТСЖ выступает посредником между собственниками жилья и ресурсоснабжающими организациями, то есть организовывало процесс электро-, водо-, теплоснабжения и приема платы за оказание данных услуг, непосредственно в нем участвуя. Следовательно, роль ТСЖ в исполнении сделок может быть охарактеризована только как посредника или агента.

Однако, коммунальные ресурсы, в том числе за отопление и горячее водоснабжение, поставлялись по тарифам, установленным для населения, агентское или иное посредническое вознаграждение за обеспечение собственников указанными услугами налоговым органом не выявлено. В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на первичные документы (счета-фактуры, накладные и иные приходно-расходные документы) или на регистры бухгалтерского учета в подтверждение произведенных налоговым органом доначислений налогов.

Судом первой инстанции правильно указано, что инспекция в Акте ВНП от 13.10.2009 г.. N 17-19/123 делает вывод: "поступающие от жильцов денежные средства нельзя признать целевыми, что подтверждается доводами, описанными в п.2.1.1. акта ВПН" (лист 25 Акта). Таким образом, фактически налоговый орган изменяет целевой платеж собственников помещений "за отопление" и "горячее водоснабжение" на безвозмездную передачу в собственность ТСЖ (дарение) денежных средств граждан, не имея при этом соответствующих полномочий от собственников денежных средств (физических и юридических лиц).

Действующее налоговое законодательство не предоставляет право налоговому органу изменять назначение платежа по сравнению с волеизъявлением собственников денежных средств. Обязательные платежи и взносы собственников помещений в многоквартирном доме, используемые товариществом на оплату стоимости содержания, обслуживания и ремонта жилого фонда, а также на оплату коммунальных услуг, являются целевыми поступлениями собственников помещений в многоквартирном доме на содержание созданной им некоммерческой организации и ведение товариществом уставной деятельности по управлению комплексом недвижимого имущества и обеспечению эксплуатации этого комплекса. Для целей налогообложения коммунальные и иные платежи, осуществляемые в соответствии со статьей 154 Жилищного кодекса РФ, не могут рассматриваться как доходы или выручка ТСЖ, так как они не ведут к экономической выгоде, а значит, не соответствуют понятию "доход", согласно статье 41 НК РФ.

Из материалов дела следует, что налоговый орган посчитал сумму переплаты граждан за отопление и горячее водоснабжение доходом ТСЖ. На указанную сумму переплаты за отопление и горячее водоснабжение налоговым органом начислен налог на прибыль и НДС, что является предметом спора по данному делу. Сумму недоплаты граждан по другим позициям за тот же период не учитывает.

Судом первой инстанции правильно установлено, что несоответствие оплаты за отопление в 2005-2007 годах граждан и ТСЖ имело место в связи с тем, что гражданам оплата за отопление была установлена по Правилам, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 307, то есть расчет основывался на средних показаниях температуры за конкретный месяц, с учетом стоимости 1 Гкал, установленной уполномоченным органом и общей площади помещения, принадлежащего гражданину. В тот же период времени, расчет ТСЖ "Урожай-2000" с поставщиками теплоносителей производился по показаниям теплосчетчиков, поскольку все многоквартирные жилые дома имеют общедомовые приборы учета тепловой энергии. В результате за проверяемый период между расчетом, установленным указанными Правилами для граждан и расчетом, производимым ТСЖ с поставщиками (производителя) тепловой энергии, возникла разница по отоплению и по горячей воде в пользу граждан.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки налоговый орган выделил две позиции из полученных денежных средств от граждан, и, по существу, в нарушение волеизъявления собственников денежных средств (граждан) отнес их денежные средства не в счет стоимости за отопления, как указано собственниками в квитанциях на оплату коммунальных услуг, а в собственность ТСЖ "Урожай-2000", посчитав эти суммы доходом ТСЖ "Урожай-2000" за проверяемый период, соответственно, на эти суммы налоговым органом начислен НДС и налог на прибыль.

Судом первой инстанции правильно указано, что в соответствии с действующим законодательством стороны вправе урегулировать свои взаиморасчеты. В соответствии с Правилами "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденными Постановлением Правительства РФ N 307 от 23.05.2006, по суммам взаимной задолженности по соглашению сторон, может быть произведен возврат излишне уплаченных денежных средств. В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса РФ, ТСЖ обязано возвратить неосновательно полученные денежные средства. Гражданским кодексом РФ не запрещен зачет суммы переплаты в счет текущих или будущих платежей жильца (статья 328 Гражданского кодекса РФ).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания сумму переплаты собственниками помещений за отопление, горячее водоснабжение и иные коммунальные услуги обращать в доход ТСЖ. От того, что спорные денежные средства являются переплатой за коммунальные услуги, а именно за отопление и горячее водоснабжение, они не перестают быть целевыми денежными средствами, и не могут быть использованы иным образом, чем определено гражданами. Целевые поступления от собственников жилых помещений, использованные товариществом по назначению в соответствии с принятой им сметой, в силу пункта 2 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не учитываются при определении налоговой базы для исчисления налога на прибыль. Рассматриваемые платежи не являются и объектом обложения НДС.

Судом первой инстанции правильно установлено, что поступавшие в распоряжение товарищества от собственников помещений денежные средства на техническое обслуживание дома носили строго целевую направленность (предназначались для оплаты коммунальных и иных услуг, содержания и эксплуатации жилья), аккумулировались отдельно и не использовались не по целевому назначению, то есть исключались в силу статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации из налогооблагаемой базы. В бухгалтерском учете целевые поступления и их расходование отражается с использованием счета 86 "Целевое финансирование". Возникновение задолженности собственников квартир перед товариществом по обязательным платежам и взносам отражается в учете проводкой: Дебет 76 Кредит 86. Использование средств целевого финансирования на содержание и ведение деятельности некоммерческой организации фиксируется проводкой: Дебет 86 Кредит 20, 26. Целевые поступления, используемые ТСЖ по назначению в соответствии со сметой, не являются выручкой от реализации товаров, работ, услуг по определению ст. 249 НК РФ и не учитываются при исчислении налоговой базы на основании п. 2 ст. 251 НК РФ. У товарищества, осуществляющего уставную деятельность, не возникает экономической выгоды, которая и признается доходом для целей налогообложения (ст. 41 НК РФ): все поступления ТСЖ уже заранее расписаны по направлениям расходования.

Из материалов дела следует, что на странице 9 решения инспекции указано, что основанием для доначисления НДС явилось "нарушение ст.ст. 146, 156 НК РФ организацией".

Судом первой инстанции правильно указано, что статья 146 НК РФ устанавливает объект налогообложения НДС реализацию товаров (работ, услуг), а статья 156 НК РФ - посредническое вознаграждение. Однако в решении не указано, что конкретно и в каких случаях взято за объект налогообложения при формировании налогооблагаемой базы по НДС. Первичными бухгалтерскими документами данный вывод не подтвержден.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном отнесении излишне уплаченных гражданами сумм за коммунальные услуги, а именно за отопление и горячее водоснабжение, как прибыль ТСЖ, независимо от того, по каким причинам возникла переплата, вследствие несовершенства расчетов, из-за арифметической ошибки и пр., поскольку в любом случае, Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", гражданским законодательством РФ, предусматривается корректировка расчетов с каждым собственником, возврат неосновательно полученной суммы, а не обращение в собственность ТСЖ. Ни в оспариваемом решении, ни в акте налоговой проверки ИФНС не приведено ссылок ни на первичные документы, ни на данные регистры бухгалтерского учета, которые использовались налоговым органом для исчисления доначисляемых сумм. Ссылка на счета бухгалтерского учета имеется только в расчетных таблицах, являющимися приложением к акту проверки, но при этом заинтересованным лицом не учтено, что ТСЖ "Урожай 2000" является некоммерческой организацией, что в свою очередь является основанием для ведения регистров бухгалтерского учета с использованием рекомендуемого Минфином РФ приказом от 31.10.2000 N 94н плана счетов для коммерческих организаций, но с учетом особенностей оговоренных в учетной политике Товарищества - некоммерческой организации, положения которого при составлении акта и решения налогового органа не были учтены.

Судом первой инстанции правильно указано, что при составлении учетной политики ТСЖ учитывались положения, изложенные в Рекомендациях по организации финансового и бухгалтерского учета для товариществ собственников жилья, утвержденные Приказом Госстроя РФ от 14 июля 1997 г. N 17-45, действующие в настоящее время с учетом внесенных изменений в законодательство - в первую очередь в План счетов и Инструкцию по его применению, Жилищный кодекс РФ и Закон об НКО. Пунктом 1.2 указанных Рекомендаций определено, что "некоммерческие организации не преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяют полученную прибыль между своими членами". Гражданский кодекс определяет понятие предпринимательской деятельности как деятельности, осуществляемой на свой риск, и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст.2 п.1).

Налоговым органом не представлено доказательств о том, что ТСЖ "Урожай-2000" занимается предпринимательской деятельностью или извлечением прибыли.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что от начисления налога на прибыль (и единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО) товарищество освобождается на основании п. 2 ст. 251 НК РФ. Целевые поступления, используемые ТСЖ по назначению в соответствии со сметой, не являются выручкой от реализации товаров, работ, услуг по определению ст. 249 НК РФ и не учитываются при исчислении налоговой базы на основании п. 2 ст. 251 НК РФ. Также у товарищества, осуществляющего уставную деятельность, не возникает экономической выгоды, которая и признается доходом для целей налогообложения (ст. 41 НК РФ): все поступления ТСЖ уже заранее расписаны по направлениям расходования. Поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у налогового органа отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения доначисленных сумм НДС (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 октября 2007 г.. N 8686/07). Действующим налоговым законодательством не предусмотрено доначисление налогов расчетным путем по данным налогоплательщика, в том числе содержащимся в декларациях. Указанные действия нарушают принципы проведения выездной налоговой проверки в части исследования, анализа и оценки первичных документов на предмет их допустимости и относимости, а также правильности составления (статья 82, пункт 8 статьи 101 настоящего Кодекса).

Судом первой инстанции правильно установлено, что в оспариваемом решении основанием для доначисления НДС явилось "нарушение ст.146, 156 НК РФ организацией" (стр.9 Решения N 17-19/156 от 18.12.2009 г..). При этом не указано, что проверяющими взято за объект налогообложения при формировании налогооблагаемой базы по НДС, так как ст.146 НК РФ устанавливает объект налогообложения НДС реализацию товаров (работ, услуг), а ст. 156 НК РФ - посредническое вознаграждение.

Судом первой инстанции правильно указано, что приведенные в приложении к акту ВНП расчеты не содержат ссылки на первичные документы. Кроме того, что в 2005 и 2006 при определении налогооблагаемой базы для исчисления НДС в нее включены суммы превышения дебетового сальдо на конец отчетного года (выставлено жильцам) над кредитовым по расчетам с ресурсоснабжающими организациями, соответственно 1 656 656 руб. и 1 868 667 руб., а в 2007, когда на конец года сложилась обратная ситуация по расчетам - эта сумма (763 990руб. - превышение кредитового сальдо над дебетовым) проверяющими не учтена.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ТСЖ действовало добросовестно и выполнило все требования налогового законодательства налогового органа по представлению документов, все документы свидетельствуют о реальности совершенных хозяйственных операций. Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих нереальность отраженных в представленных ТСЖ документах операций. Таким образом, заинтересованным лицом не представлено доказательств фиктивности осуществленных ТСЖ хозяйственной операции, неуплаты ТСЖ его поставщикам в составе покупной цены соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, а также не доказало недобросовестного поведения общества.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, оснований для переоценки выводов не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10 февраля 2011 г.. по делу N А32-8596/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Т.Г. Гуденица Д.В. Николаев