Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 г. N 09АП-9676/11

г. Москва

Дело N А40-151287/10-92-1038

26 мая 2011 г.

N 09АП-9676/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей Н.Н. Кольцовой, Б.С. Веклича,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ИФНС России N 19 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2011

по делу N А40-151287/10-92-1038, принятое судьёй Уточкиным И.Н.,

по заявлению ООО"Водолей"

к ИФНС России N 19 по г. Москве

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Швагер С.Г. по дов. от 12.12.2010, паспорт 45 04 377068;

Зуева С.А. по приказу N 12 от 23.12.2008, паспорт 45 07 807224;

от ответчика: Хвыль И.В. по дов. от 16.03.2011 N 010014, удост. N 504552;

УСТАНОВИЛ

ООО "Водолей" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции ФНС России N 19 (далее - административный орган) по г.Москве от 26.11.2010 N 875 о привлечении общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 10.02.2011 постановление от 26.11.2010 N 875 признано незаконным и отменено. В обоснование принятого решения суд указал на нарушение порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении требований общества. Считает, что общество было законно привлечено к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом не представлен.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционной суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц участвующих в деле, приходит к выводу, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

21.10.2010 административным органом проведена проверка магазина общества, расположенного по адресу: г.Москва, Щелковское ш., д.4, на предмет исполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки сотрудниками административного органа произведена оплата за товар на сумму 65 руб., при этом чек по контрольно кассовой технике обществом отпечатан не был.

На основании акта проверки от 21.10.2010 N 0354041 составлен протокол об административном правонарушении от 12.11.2010 N 0001771 в отношении общества.

Постановлением от 26.11.2010 N 875 общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ. Сумма штрафа составила 40 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований основанными на имеющих значение для дела фактических обстоятельствах, установленных судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом административного органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

Данная правовая позиция выражена в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст.270 АПК РФ оснований для отмены обжалуемого судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2011 по делу N А40-151287/10-92-1038 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Н.Н. Кольцова Б.С. Веклич