Заключение кредитного договора в ипотечном жилищном кредитовании (Е.Н. Лемешко, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 5, май 2007 г.)

Заключение кредитного договора в ипотечном жилищном кредитовании

Проблемы, с которыми сталкиваются субъекты при заключении договоров, неоднородны и зависят от вида заключаемого договора, от сферы применения той или иной договорной конструкции, от некоторых других обстоятельств. На первый план могут выдвигаться проблемы формы договора и его государственной регистрации; затруднения может вызвать определение условий договора и т.д. Анализ практики заключения кредитных договоров в ипотечном жилищном кредитовании позволил нам выявить, среди прочих, проблемы, связанные с установлением момента заключения кредитного договора и с юридической квалификацией отдельных действий, последовательно совершаемых банком и клиентом в процессе возникновения кредитного обязательства. Вопрос об относимости кредитного договора к публичным договорам и к договорам присоединения не имеет однозначного ответа в юриспруденции, и практика ипотечного жилищного кредитования подтверждает актуальность этой проблемы.

Среди юристов нет единого мнения о правовой природе кредитного договора о месте кредитных правоотношений в системе обязательств*(1). При том, что отсутствует общепринятый подход к определению соотношения кредитного договора и договора займа, вне всякого сомнения: кредитный договор по действующему законодательству - консенсуальный.

В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. Согласно ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Таким образом, момент заключения кредитного договора совпадает с моментом достижения сторонами письменного соглашения о предоставлении в будущем денежных средств. Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для ипотечного жилищного кредитования. Консенсуальность кредитного договора лучшим образом позволяет учесть интересы экономически слабой и уязвимой стороны - гражданина. Поиски подходящего жилого помещения и продавца, большие затраты времени, сил и денег, а также риск, связанный с заключением договора продажи единственного жилья, - все это может оказаться напрасным в результате отказа заимодавца от предоставления обещанной суммы денег по реальному договору займа. Консенсуальность же кредитного договора в полной мере соответствует консенсуальному характеру купли-продажи и позволяет организовать ипотечное жилищное кредитование наиболее эффективным образом.

Мы обращаем внимание на преимущества консенсуальности кредитного договора по той причине, что в ипотечном жилищном кредитовании заключаются не только кредитные договоры, но и договоры займа в их традиционном реальном виде. Такие договоры, с использованием собственных средств, заключают, в частности, организации, занятые рефинансированием ипотечных кредитов*(2). Со стороны может показаться, что для гражданина ничего не меняется от того, что он заключает договор не с банком, а с иным профессиональным участником ипотечного жилищного кредитования. С юридической точки зрения разница велика. Подписывая договор займа, займодавец не создает для себя обязанность предоставить сумму займа, он вправе отказать гражданину в предоставлении займа на любой стадии их отношений. Конечно, можно заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа. Предварительный договор будет консенсуальным и позволит заинтересованной стороне требовать заключения реального договора займа*(3). Однако громоздкость такой юридической конструкции еще больше осложнит и без того непростые отношения ипотечного жилищного кредитования. На этом фоне правовое положение гражданина-заемщика по кредитному договору и в целом регулирование кредитных отношений выглядит предпочтительней.

В науке и практике некоторые специалисты придерживаются мнения о том, что кредитный договор - это разновидность публичного договора. Вот одно из суждений о правовой природе кредитного договора: "Поскольку банк или иная организация по характеру своей деятельности обязаны предоставлять кредит каждому, кто к ним обращается, кредитные договоры можно отнести к категории публичных, хотя их нет в примерном перечне видов публичных договоров, приведенном в ст. 426 ГК РФ"*(4). По мнению Н.Н. Захаровой, приглашение заключить кредитный договор, исходящее от кредитной организации, может быть публичной офертой и, следовательно, являться основанием для заключения публичного кредитного договора. В этой связи Н.Н. Захарова пишет: "Отказ банка или иной кредитной организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю кредит не допускается. При необоснованном уклонении банка или иной кредитной организации от заключения публичного договора заемщик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор"*(5).

Следует заметить, что в нормативных правовых актах отсутствует указание на то, что банк или иная кредитная организация обязаны предоставить кредит каждому обратившемуся клиенту. Кроме того, в гл. 42 ГК РФ, посвященной кредиту и займу, нет отсылок к ст. 426 ГК РФ. Конечно, само по себе отсутствие отсылки к ст. 426 ГК РФ не может иметь решающего значения для того, чтобы отказаться от применения этой статьи*(6). Нужны дополнительные аргументы. Анализ действующих норм права должен быть дополнен уяснением характера банковской деятельности по предоставлению кредитов.

Выделяя публичные договоры в сфере банковской деятельности, законодатель в полном объеме распространил режим публичного договора на договоры банковского вклада, в которых вкладчиками выступают граждане (п. 2 ст. 834 ГК РФ). О публичном характере договора банковского счета свидетельствуют правила ст. 846 ГК РФ. Можно предположить, что если бы законодатель считал кредитный договор публичным, он так или иначе отметил бы эту его особенность в тексте какого-либо закона.

Договор можно считать публичным только при наличии такого признака, как обязательность его заключения с каждым обратившимся. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский подчеркивают, что это возможно в случае с такими коммерческими организациями, которые по роду своей деятельности выполняют определенную публичную функцию*(7).

В различных учебных пособиях по банковскому праву можно обнаружить весьма негативное отношение к идее считать кредитный договор публичным. Вот один пример такого отношения: "Добровольность как обязательный принцип банковского кредитования требует выделения в силу того, что в юридической литературе зачастую можно встретить попытки квалификации банковского кредитного договора как публичного либо обязательного к заключению (например, на основании рекламного объявления, содержащего указание на максимальную сумму, срок и процентную ставку по кредиту). Между тем ни один из названных институтов ГК к банковскому кредитованию неприменим. Банк нельзя обязать к заключению кредитного договора. Более того, по итогам рассмотрения кредитной заявки потенциального заемщика кредитная организация может отказать в заключении договора и выдаче кредита, ничем не мотивируя свой отказ"*(8).

Полагаем, что разобраться в данном вопросе поможет анализ отношений, возникающих между банком и клиентом на стадии предоставления кредита в соответствии с заключенным договором. О существовании у сторон определенных прав и обязанностей до заключения договора может свидетельствовать их поведение после заключения договора. Согласно ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок*(9). Если банк в определенной законом ситуации может отказаться от исполнения обязанности по заключенному договору, то при таких же обстоятельствах его нельзя понудить к заключению договора, при таких же обстоятельствах он вправе отказаться от заключения договора. Для чего заключать договор, если имеешь право, основание и намерение его не исполнять? Таким образом, можно с полной уверенностью утверждать, что банк вправе отказаться от заключения кредитного договора при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Этот вывод не нашел закрепления в законе, но будет единственно верным, пожелай кто-нибудь из заемщиков понудить банк к заключению кредитного договора. В то же время согласно ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора допускается только в одном случае - если отсутствует возможность предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Таким образом, право на отказ от заключения публичного договора возникает у коммерческой организации лишь при отсутствии возможности исполнить этот договор. Иных оснований для отказа в нормах ГК РФ о публичном договоре не предусмотрено. Напротив, по смыслу закона банк, имея возможность предоставить кредит, при определенных обстоятельствах вправе его не предоставлять. В этой части обнаруживается несоответствие правил о кредитном договоре понятию публичного договора, что можно объяснить отказом законодателя признавать кредитный договор публичным договором.

Следует согласиться с В.В. Витрянским в том, что деятельность банков по заключению кредитных договоров и предоставлению кредитов по своему характеру никак не может быть признана деятельностью, которая должна осуществляться в отношении каждого потенциального заемщика, кто к нему обратится*(10). Банковская деятельность по выдаче кредитов скорее является антиподом той деятельности коммерческой организации, которая признается признаком публичного договора*(11).

Центральным звеном процедуры предоставления кредита в ипотечном жилищном кредитовании является так называемый андеррайтинг клиента, т.е. оценка банком возможности потенциального заемщика возвратить кредит, оценка кредитором вероятности погашения ипотечного кредита и определение максимально возможной суммы ипотечного кредита с учетом доходов клиента, наличия собственных средств для первоначального взноса и оценки предмета ипотеки*(12). Анализ практики ипотечного жилищного кредитования позволяет сделать вывод, что решение банка по вопросу о предоставлении кредита зависит от результата оценки многочисленных факторов: срок, на который необходимы клиенту кредитные средства; сумма необходимого клиенту кредита, ее соотношение со стоимостью жилого помещения; вид жилого помещения и результаты его оценки; возраст клиента и его семейное положение; кредитная история клиента и т.д. Эта особенность взаимоотношений банка и потенциального заемщика не позволяет использовать конструкцию публичного договора и заметно отличает такие отношения от тех отношений, которые можно наблюдать между банком и гражданином-вкладчиком. Поэтому, несмотря на то, что договор банковского вклада признается публичным, кредитный договор публичным не является.

Этот вывод имеет принципиальное значение для анализа тех отношений, которые возникают между банком и гражданином-клиентом при рассмотрении обращения последнего с просьбой о предоставлении кредита. Поскольку банк не обязан заключать кредитный договор, постольку он не обязан также и рассматривать соответствующее обращение гражданина. Обращение гражданина не создает для банка каких-либо обязанностей. До определенного момента на протяжении длительного времени между банком и гражданином не возникает каких-либо правоотношений, их взаимодействие образуют фактические действия, не создающие сколько-нибудь значимый юридический эффект*(13). Как будет показано далее, такие действия не могут расцениваться как оферта и акцепт. Их можно охарактеризовать как взаимные поочередные предложения делать друг-другу оферту*(14). В литературе по банковскому праву рекламные объявления банков предлагается квалифицировать как предложение потенциальным заемщикам делать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ). За банковскими рекламными объявлениями не признается свойство публичной оферты*(15). Мы вообще сомневаемся в том, что в практике банковского кредитования существуют публичные оферты. Вот почему позиция Н.Н. Захаровой может показаться ошибочной. Она тесно связывает понятия публичной оферты банка и публичного кредитного договора. Если отсутствует практика публичных оферт в процессе банковского кредитования, нет места и публичным кредитным договорам.

Взаимодействие банка и клиента в ипотечном жилищном кредитовании является многоэтапным, появление кредитного обязательства может быть представлено следующим образом.

Первый этап: доведение банком до неопределенного круга лиц - потенциальных заемщиков информации о своих так называемых ипотечных продуктах. При помощи средств массовой информации и другими способами банк демонстрирует свою готовность рассмотреть обращения граждан о предоставлении кредита на приобретение или строительство жилых помещений. Так, например, в рекламном проспекте филиала ОАО "Собинбанк" подробное описание условий кредитования сопровождается указанием на сроки рассмотрения заявки гражданина, что позволяет квалифицировать описание условий кредитования как предложение делать оферты. Кроме того, к перечню дополнительных документов, которые может представить заявитель, сделано примечание: "Представление документов из этого списка увеличивает шансы на получение кредита". Таким образом, заявителю дается только шанс получить кредит. Значит, само по себе обращение с заявкой договорные отношения не порождает.

Второй этап: обращение гражданина в банк с просьбой о предоставлении кредита посредством заполнения анкеты-заявления.

Третий этап: рассмотрение обращения гражданина специализированным подразделением банка (например, кредитным комитетом) и принятие банком решения о предоставлении или об отказе в предоставлении кредита.

Четвертый этап: уведомление гражданина (письменное или устное) о решении банка. Если банком принято положительное решение, гражданину предлагается прибыть для заключения кредитного договора и оформления иных документов. Так, например, рассмотрев заявление гражданина о предоставлении кредита, ОАО "Собинбанк" включило в письмо-подтверждение такую оговорку: "Обращаем Ваше внимание, что в настоящем письме-подтверждении приведены возможные параметры кредита, точные условия кредита будут определены договором о предоставлении кредита на приобретение конкретного недвижимого имущества". Таким образом, несмотря на все ранее совершенные банком и гражданином действия, это письмо - еще не оферта, а предложение гражданину делать оферту.

Пятый этап: заключение кредитного договора посредством подписания сторонами одного документа. Даже если банк выражает готовность полностью удовлетворить заявление клиента, в ипотечном жилищном кредитовании не используется такой способ заключения договора, как обмен документами или совершение конклюдентных действий в ответ на письменную оферту. В.В. Витрянский, характеризуя заключительную стадию формирования кредитных отношений между банком и клиентом, отмечает, что роль оферты обычно выполняет трафаретный текст договора, подписанный одной стороной и предложенный к подписанию контрагенту. Далее В.В. Витрянский пишет: "Здесь возможны два варианта: либо банк передает заемщику оформленный и подписанный банком проект договора, либо указанный трафаретный проект договора передается заемщику в качестве бланка (технического текста), который должен быть оформлен заемщиком или же подписан и представлен в банк на подпись последнему"*(16). В первом случае оферентом выступает банк, во втором - клиент.

Кредитный договор некоторые авторы относят к договорам присоединения. Решение вопроса о том, является ли договором присоединения кредитный договор, имеет существенное значение для сторон и при заключении кредитного договора, и в дальнейшем. В этой связи О.В. Попова пишет: "В банке разработаны, как правило, типовые договоры. Заемщику приходится удовольствоваться тем типовым договором, который предлагает ему банк"*(17). По ее мнению, такие договоры, если их условия одобрены управленческими органами банка, являются локальными нормативно-правовыми актами для служащих банка. Чтобы изменить условия типового договора, служащий должен обратиться к уполномоченному органу банка*(18). О.В. Попова применяет к договору ст. 428 ГК РФ. Однако на практике в каждом отдельно взятом случае придется доказывать, что у присоединившейся к договору стороны не было иного выхода, она была вынуждена принять предложенный договор, несмотря на то, что исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы, при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, такие условия договора (обременяющие или каким-либо образом ограничивающие в правах).

Л.Г. Ефимова, рассматривая особенности заключения банковских сделок, справедливо отмечает, что практически все кредитные организации широко применяют в практической деятельности разработанные ими формуляры договоров, рассчитанных на массового потребителя банковских услуг*(19). По ее мнению, потребители не имеют реальной возможности вносить в формуляры договоров свои коррективы. Не без оснований Л.Г. Ефимова утверждает, что клиент вынужден либо принимать предлагаемые банком условия целиком, либо отказываться от совершения сделки. Причем "отказ от договора возможен лишь абстрактно, учитывая, что некоторые услуги кредитных организаций являются для клиентов жизненно необходимыми"*(20). Указанные обстоятельства свидетельствуют, по мнению, Л.Г. Ефимовой, о наличии у банковских договоров признаков договора присоединения*(21).

Со своей стороны, мы не можем не отметить два обстоятельства. Во-первых, Л.Г. Ефимова допускает весьма широкое обобщение, используя категорию "банковские сделки". О том, что, по ее мнению, кредитные договоры попадают в разряд договоров присоединения, свидетельствуют приводимые примеры*(22). Утверждение, справедливое для договора банковского вклада или для договора банковского счета, будет ли правильным применительно к договору о кредите, а тем более в такой новой для практики сфере, как ипотечное жилищное кредитование? Чтобы появились формуляры, необходимы время и стабильность. Ипотечное жилищное кредитование дает примеры, свидетельствующие об отсутствии естественной почвы для договоров присоединения. Во-вторых, легко заметить, что Л.Г. Ефимова не стремится оформить свои наблюдения в виде аксиом. Именно способ заключения договора позволяет признать его договором присоединения. Но в том-то и дело, что различные банковские сделки заключаются по-разному, различные кредитные договоры заключаются по-разному, одна и та же кредитная организация может применять различные способы заключения договоров в зависимости от их вида, опыта ее работы на данном сегменте рынка, уровня конкуренции и т.д. Не будет ли опрометчивым утверждение, что все банковские сделки, все кредитные договоры, тем более все кредитные договоры в ипотечном жилищном кредитовании, - это договоры присоединения?

Во многих случаях клиент имеет возможность участвовать в определении условий будущего кредитного договора, несмотря на всю сложность этой процедуры и необходимость обращения в управляющие органы банка. Данное обстоятельство не позволяет признать кредитный договор договором присоединения. По этому поводу В.В. Витрянский справедливо отмечает: "Основным признаком типовой конструкции договора присоединения является не фактический способ заключения договора (когда предложенный одной стороной и подписанный другой текст договора представлял собой стандартный формуляр, разработанный одной из сторон), а то обстоятельство, что условия этого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). Однако ни законодательство, ни судебная практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон. Более того, в случаях, когда речь идет о крупных заемщиках, банки охотно отступают от своих же трафаретных текстов кредитного договора. Следовательно, в данном случае имеет место использование различных способов и средств заключения кредитного договора, которые относятся к области техники договорной работы. И не более того"*(23).

Анализ практики ипотечного жилищного кредитования свидетельствует в пользу точки зрения В.В. Витрянского. Действительно, отступление от типовых форм кредитных договоров проблематично. Однако в своем арсенале кредитные организации, как правило, имеют несколько различных типовых форм договора, рассчитанных на разнообразные жизненные ситуации. В одной типовой форме можно обнаружить несколько вариантов решения того или иного вопроса. Немаловажным является и то обстоятельство, что кредитные договоры заключаются не путем заполнения бланков, заранее изготовленных кредитной организацией и предлагаемых клиенту, а путем разработки конкретных, иногда в чем-то уникальных соглашений на основе типовых форм с использованием электронно-вычислительной техники. Так, например, в 2006 г. в одном из филиалов ОАО "Собинбанк" опробована на практике аккредитивная форма расчетов между продавцом и покупателем квартиры с использованием кредита, предоставленного банком. До этого времени предоставление кредита осуществлялось только путем перечисления суммы кредита с ссудного счета заемщика на счет продавца жилого помещения. Новая форма расчетов нашла отражение в кредитном договоре, поскольку затрагивала порядок исполнения банком обязанности по предоставлению кредита. В этой части кредитный договор с заемщиком, согласившимся на аккредитивную форму расчетов, существенно отличался от всех прочих кредитных договоров, заключаемых банком. В данном случае банк стал инициатором включения в договор специфического условия, однако клиент мог отказаться от предложенного условия. В том же филиале ОАО "Собинбанка" столкнулись с категоричным отказом гражданина подписывать договор, предусматривающий направление сведений в бюро кредитных историй. В итоге соответствующий пункт из текста договора был исключен.

Практика ипотечного жилищного кредитования чрезвычайно динамична. Постоянно и не без участия клиентов совершенствуется механизм ипотечного жилищного кредитования, банки ведут постоянный мониторинг практики выдачи кредитов, предлагая новые схемы расчетов, альтернативные способы обеспечения исполнения обязательств, разнообразные процедуры выдачи кредитов и т.д. Так, например, отойдя от привычной практики предоставления кредита после государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения, КБ "Европейский трастовый банк" стал предоставлять кредиты уже после представления договора купли-продажи жилого помещения на государственную регистрацию. Такая практика в большей степени учитывает интересы заемщика (покупателя жилого помещения) и продавца жилого помещения и повышает риски банка, но весьма яркий ход в конкурентной борьбе.

Таким образом, на основе действующего законодательства вряд ли можно отнести кредитный договор в ипотечном жилищном кредитовании к разряду договоров присоединения. Во всяком случае, было бы неправильно ориентироваться только на вид договора и объявлять договором присоединения любой кредитный договор. Многое зависит от поведения банка, от его готовности максимально учитывать интересы клиентов, идти им навстречу. Но законодатель в целях создания дополнительных гарантий для граждан-заемщиков мог бы распространить правовой режим договоров присоединения на кредитные договоры в ипотечном жилищном кредитовании*(24). Дело в том, что процедура заключения кредитного договора в ипотечном жилищном кредитовании отличается повышенной технической, процедурной и правовой сложностью для обычных граждан, которые к тому же испытывают большое нервное напряжение. Зачастую они соглашаются со всеми условиями, предлагаемыми банком, не столько потому, что лишены возможности выдвигать собственные условия, сколько потому, что не располагают достаточными знаниями и опытом. Если следовать букве закона, отмеченные здесь обстоятельства не влияют на квалификацию конкретного договора как договора присоединения, но не могут не учитываться законодателем. Кроме того, необходимо отметить, что не во всех регионах России граждане имеют реальную возможность выбора кредитора. В некоторых регионах рынок ипотечного жилищного кредитования монополизирован, банку не приходится вести борьбу за клиента, что существенно повышает вероятность вступления граждан в кредитные отношения на явно обременительных для себя условиях.

Е.Н. Лемешко,

юрист "Собинбанка"

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 5, май 2007 г.

--------------------------------------------------------------------------

*(1) Следует согласиться с утверждением В.В. Витрянского о том, что все виды договорных обязательств, "для обозначения которых используется термин "кредит", не являются самостоятельными гражданско-правовыми обязательствами, а представляют собой отдельные виды заемных обязательств, выделяемых по признаку наличия некоторых особенностей (видообразующих признаков) по отношению к договору займа" (Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М.: Статут, 2005. С. 15). По мнению Л.Г. Ефимовой, "кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа" (Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", 2000. С. 222).

*(2) Так, например, ОАО "Краевое агентство по жилищному ипотечному кредитованию" (Алтайский край) не только выкупает у банков закладные, но также регулярно предоставляет гражданам собственные займы по реальным договорам займа.

*(3) Такова была практика в условиях действия прежнего (советского) законодательства, когда не только традиционный договор займа, но и кредитный договор был реальным (см., например: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", 2000. С. 221).

*(4) Договорные отношения сельскохозяйственных товаропроизводителей / Под общ. ред. И.А. Иконицкой, З.С. Беляевой. М.: КолосС, 2003. С. 60.

*(5) Цит. по: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М.: Статут, 2005. С. 82-83.

*(6) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 253.

*(7) Там же. С. 255.

*(8) Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Банковское право: учебное пособие. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2007. С. 365. Свобода банка в решении вопросов о кредите отстаивается и другими авторами (см., например: Банковское право: Учебное пособие / Отв. ред. А.А. Травкин. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 172-173).

*(9) Отсутствие указанных обстоятельств сохраняет обязанность банка предоставить кредит. В ст. 821 ГК РФ предусмотрено исключение, которое лишь подтверждает правило: в отличие от займодавца по реальному договору займа у банка по кредитному договору возникает обязанность предоставить кредит в будущем. Мы убеждены в том, что законодатель предусмотрел возможность заключить консенсуальный кредитный договор для того, чтобы наделить заемщика правом требовать предоставления кредита по заключенному договору. Поэтому мы сомневаемся в обоснованности позиции Президиума ВАС РФ, который полагает, что существо кредитного договора не допускает для заемщика возможности требовать выдачи кредита (см.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением зачетом встречных однородных требований" // Вестник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 54-60). Признавая, что заемщик полностью лишен возможности требовать предоставления кредита по заключенному договору, следует отказаться от представления о кредитном договоре как о консенсуальной сделке, что будет противоречить закону (п. 1 ст. 819 ГК РФ). Позиции Президиума ВАС РФ созвучны следующие утверждения: "Добросовестно действуя, банк должен защищать не только свои интересы, но и собственность своих акционеров и владельцев депозитов, сводя к минимуму кредитные риски. Поэтому кредитор не должен иметь никаких обязанностей по выдаче кредита заемщику:Отказ от исполнения договора со стороны банка может быть вызван малейшими сомнениями в кредитоспособности клиента, в его возможности вернуть кредит и проценты, возникшими уже после заключения кредитного договора, а также возникшей ситуацией недостаточности кредитных ресурсов для выполнения обязательств по определенному кредитному договору либо иными причинами" (Банковское право: учебное пособие / Отв. ред. А.А. Травкин. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 172). Если у банка появится право в любой момент принять решение об отказе в предоставлении кредита без сколько-нибудь твердого основания, станет сложно говорить о его юридической обязанности предоставлять кредит. Естественным образом соответствующее право заемщика превращается в фикцию. Здесь и следа нет от идеи публичных договоров. Все же необходимо различать два этапа в отношениях между банком и клиентом: до заключения консенсуального договора и после. Если банк получит абсолютную свободу в решении вопроса о выдаче кредита и на втором этапе, впору будет вернуть в гражданское право конструкцию реального кредитного договора как единственную модель взаимоотношений банка и клиента. Полагаем, что консенсуальный кредитный договор - это достижение современной цивилистики, а не ее "провалившийся" эксперимент.

*(10) См.: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 83.

*(11) См. там же. С. 84.

*(12) Это определение андеррайтинга содержится в п. 2.3 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденной постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 278.

*(13) По этому поводу В.В. Витрянский пишет: "При рассмотрении вопроса о порядке заключения кредитного договора важно отделить фактические действия сторон, в том числе характеризующиеся направленностью на заключение кредитного договора, от юридических действий кредитора и заемщика в рамках установленных законодательством правил о порядке и стадиях заключения кредитного договора" (Витрянский В.В. Указ. соч. С. 103).

*(14) Анализируя место волеизъявления банка (в лице правления или иного компетентного органа) в механизме формирования его отношений с клиентом, М.М. Агарков писал: "Решение предоставить кредит клиенту может быть актом чисто внутреннего значения, не создающим никаких юридических отношений между банком и клиентом. В этом случае решение правления адресовано к соответствующим должностным лицам банка, для которых оно является руководящим указанием. Если оно и сообщается клиенту, то не в качестве волеизъявления, направленного на принятие банком обязательства перед последним, а в качестве простого уведомления. Но : может быть также волеизъявлением, направленным к клиенту и содержащим обязательство банка предоставить кредит на определенных условиях. В этом случае сообщенное клиенту решение банка является составной частью договора между ними об открытии кредита" (Агарков М.М. Указ. соч. С. 81). В практике ипотечного жилищного кредитования волеизъявление банка во втором, описанном М.М. Агарковым значении, не встречается.

*(15) Алексеева Д.Г., Пыхтин С.В., Хоменко Е.Г. Указ. соч. С. 365.

*(16) Витрянский В.В. Указ. соч. С. 105.

*(17) Попова О.В. Форма кредитного договора // Юрист. 2004. N 11.

*(18) Там же.

*(19) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 105.

*(20) Там же.

*(21) Там же.

*(22) Там же. С. 108.

*(23) Витрянский В.В. Указ. соч. С. 98.

*(24) Такой технический прием опробован законодателем при решении различных других вопросов. Например, в целях усиления защиты прав гражданина-потребителя по договору перевозки пассажира ответственность за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, определяется по правилам гл. 59 ГК РФ. Это правило закреплено в ст. 800 ГК РФ, посвященной отношениям из договора перевозки. Таким образом, несмотря на договорный характер отношений между перевозчиком и пассажиром, их отношения регулируются, в том числе, нормами об обязательствах из причинения вреда.