Вопрос: Менеджер филиала в течение двух месяцев исполнял обязанности уволившегося руководителя филиала. Вправе ли он исполнять обязанности более месяца? Вправе ли организация принять другого работника на должность руководителя филиала, не учитывая пожеланий вышеупомянутого менеджера занять эту вакантную должность? (Н.А. Дудоров, М.А. Садомовская, "Консультант бухгалтера", N 4, апрель 2007 г.)

Менеджер филиала в течение двух месяцев исполнял обязанности уволившегося руководителя филиала. Вправе ли он исполнять обязанности более месяца? Вправе ли организация принять другого работника на должность руководителя филиала, не учитывая пожеланий вышеупомянутого менеджера занять эту вакантную должность?

Поручение работнику работы, не обусловленной его трудовым договором, (изменение трудовой функции работника) является переводом на другую работу (глава 12 Трудового кодекса РФ). Исходя из содержания статей 60 и 72 ТК РФ, работодатель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, кроме случаев, предусмотренных Кодексом и иными федеральными законами, а также переводить работника на другую постоянную работу без его согласия.

Согласно действующему трудовому законодательству в случае производственной необходимости, в том числе и для замещения временно отсутствующего работника, работник может быть переведен на другую работу. При этом продолжительность временного перевода для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (статья 74 ТК РФ).

Однако такой перевод возможен только для замещения отсутствующего работника, за которым сохраняется его место работы (см. пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).

Временным переводом на другую работу не является исполнение обязанностей по вакантной должности. Вакантной считается должность, по которой не заключен ни один трудовой договор. По общему правилу исполнение обязанностей по вакантной должности не допускается (см. п. 2 разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства"). Это возможно только по должности, назначение на которую производится вышестоящим органом управления.

Даже в том случае, когда в решении о назначении работника исполняющим обязанности при наличии вакантной должности указан конкретный срок такого назначения, перевод работника не может считаться временным, ведь в статье 74 ТК РФ такой вид временного перевода не указан.

Таким образом, законодательством исполнение обязанностей по вакантной должности, независимо от срока исполнения, не предусмотрено.

Однако если работодатель в нарушение данного правила все-таки назначил работника исполняющим обязанности по вакантной должности, то, на наш взгляд, такое назначение с согласия работника следует расценивать как перевод на другую постоянную работу (статья 72 ТК РФ) с момента начала исполнения обязанностей по вакантной должности руководителя филиала.

Установление определенного срока при назначении работника исполняющим обязанности по вакантной должности не имеет юридического значения для осуществления правового регулирования данных правоотношений. Временное назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности следует считать постоянным переводом работника на другую работу (в случае согласия работника с подобным переводом) на основании статьи 72 ТК РФ.

Таким образом, факт добровольного исполнения обязанностей по вакантной должности преобразовывает трудовые отношения работника и работодателя с первого дня такого исполнения обязанностей. Работник считается назначенным на новую должность, которая перестает быть вакантной.

Рассматривая ситуацию, когда менеджер филиала в течение двух месяцев исполнял обязанности руководителя филиала, а в дальнейшем не был переведен на прежнюю работу, можно предположить, что изначально работник был переведен именно на вакантную должность. Работодатель мог спрогнозировать такую ситуацию и предусмотреть все риски, связанные с таким переводом.

Учитывая желание работника заключить договор по данной должности, считаем целесообразным оформить с работником отношения в соответствии с трудовым законодательством.

Представляется, что работник, переведенный на другую работу путем назначения исполняющим обязанности по вакантной должности и впоследствии одобривший данный перевод, считается занимающим данную должность с первого дня такого перевода.

Перевод на другую работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя (форма такого приказа или распоряжения утверждена Постановлением Госкомстата России от 05 января 2004 N 1). В приказе (распоряжении) необходимо указать новую должность работника (выполняемую им работу), причину и срок перевода.

Необходимо также внести в трудовую книжку запись о переводе на другую работу с первого дня исполнения обязанностей руководителя филиала (пункт 4 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ 16 апреля 2003 г. N 225).

Следует помнить, что труд работника, временно переведенного на другую работу (в том числе и в тех случаях, когда временный перевод осуществлен с нарушением норм трудового законодательства - наша ситуация), оплачивается по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе (статьи 74, 132 ТК РФ, п. 2 разъяснения Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 30/39).

Средний заработок работника исчисляется на основании статьи 139 ТК РФ в соответствии с постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2003 г. N 213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

Таким образом, работодатель обязан исчислить заработную плату работника по новой работе и средний заработок по прежней работе и сравнить эти величины.

Менеджер филиала, переведенный на вакантную должность руководителя филиала, имеет право требовать выплаты ему заработной платы, установленной для данной должности коллективным договором, соглашением, локальными нормативными актами организации или трудовым договором (статья 135 ТК РФ).

Сказанное подтверждается также и пунктом 2 Разъяснения Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 30/39 "О порядке оплаты временного заместительства", согласно которому при назначении работника, в том числе и штатного заместителя, исполняющим обязанности по вакантной должности оплата труда производится по этой должности.

Менеджер филиала, назначенный на должность руководителя филиала, в дальнейшем не может быть переведен на прежнюю работу (или любую иную) без его согласия. Уволить же этого работника можно только по общим основаниям увольнения (статья 77 ТК РФ).

Выводы.

1. Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается.

2. Если такое назначение состоялось, с согласия работника оно признается переводом работника на другую постоянную работу и данная должность перестает быть вакантной.

3. Принять на работу другого работника на должность руководителя филиала организация не может.

Н.А. Дудоров,

ведущий юрист ООО "АКЦ Виктория"

М.А. Садомовская,

юрист ООО "АКЦ Виктория"

1 апреля 2007 г.

"Консультант бухгалтера", N 4, апрель 2007 г.