Договор как средство экономически эффективного распределения рисков (Д. Архипов, "Корпоративный юрист", N 1, январь 2007 г.)

Договор как средство экономически эффективного
распределения рисков

Одна из важнейших функций договора - распределение рисков, возникающих в хозяйственном обороте. статья посвящена способам и рационализации распределения рисков, что поможет упростить заключение договора, сделав этот процесс менее затратным.

Общепризнано, что гражданско-правовой договор является средством координации автономных участников имущественного оборота, позволяющим организовать товарный обмен на эквивалентно возмездных началах. Любой добровольный акт товарного обмена создает прибавочную стоимость, которая заключается в разнице между совокупными издержками продавца товара (либо стоимостью товара по его собственным оценкам) и полезностью товара для покупателя (выражается в цене, которую он готов за него заплатить). Прибавочная стоимость в нормальных экономических условиях является положительной величиной (чем она выше, тем лучше для общества), поскольку товар при условии невысоких транзакционных издержек должен переходить в руки того лица, которое в нем больше всего нуждается, а значит, готово предложить за него наивысшую цену*(1). Этим достигается экономически эффективный обмен ограниченными материальными ресурсами, которые тяготеют к наиболее ценным способам использования, что способствует максимизации общественного благосостояния.

Способы распределения рисков

В чем же состоит одна из важнейших функций договора? В распределении рисков, возникающих в хозяйственном обороте. Последнее утверждение особенно справедливо для тех договоров, в которых момент заключения разорван во времени с моментом исполнения встречных обязательств его сторонами. В основе этого лежит определенная экономическая логика. Все лица делятся на группы в зависимости от своего отношения к риску:

1) предпочитающие риск (riskseeking);

2) безразличные к риску (risk neutral); а также

3) не расположенные к риску (risk aversion)*(2). Участники оборота, относящиеся к первой группе (как правило, это профессиональные предприниматели), склонны за дополнительное вознаграждение принимать на себя риски, лежащие на других лицах, относящихся ко второй или третьей группе. По своей природе этот механизм аналогичен страхованию. Каждый, кто действует на постоянной основе на определенном товарном рынке, имеет возможность заложить в цену товара известную премию за риск и тем самым способствовать образованию "страхового" (резервного) денежного фонда, способного покрыть потери при материализации риска по отдельным договорным связям. Даже тогда, когда обоими участниками обязательства являются лица, предпочитающие риск, указанная логика сохраняет свою силу, поскольку они, как правило, действуют на разных рынках, что позволяет им эффективно хеджировать разные риски, связанные с договором.

Содержание гражданско-правового понятия риск составляет вероятность неблагоприятных имущественных последствий, вызванных обстоятельствами, препятствующими должнику надлежащим исполнением освободиться от принятой на себя обязанности. Это понятие можно с успехом формализовать, представив выражением PL, где L есть величина возможных убытков, а Р - вероятность их наступления.

Гражданское право не может устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, но оно в силах ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами - сторонами договорного обязательства. Можно выделить два способа распределения рисков в гражданском праве: 1) императивный, когда риск возлагается на ту или иную сторону договора императивной нормой, которая не может быть изменена соглашением сторон (например, п. 1 ст. 595, ст. 600, 696, 775 и 776 ГК РФ), и 2) диспозитивный, когда стороны договора вправе изменить предложенное законодателем общее правило распределения рисков (например, п. 1 ст. 459, ст. 705, п. 3 ст. 781 ГК РФ). Естественно, что последний способ в силу особенностей метода гражданского права является преобладающим.

Для большинства из нас существование в договорном праве тех или иных правил распределения рисков является очевидным, чем-то само собой разумеющимся. Довольно редко кто задается вопросом о том, почему та или иная норма решает конкретную правовую проблему именно таким, а не иным образом. Конечно, на него можно ответить, сославшись на цивилистическую традицию, берущую свои корни в римском праве. Однако сам факт появления специфических правил распределения рисков в неизвестных древнему праву правовых институтах (например, абз. 2 п. 1 ст. 1022 ГК РФ, устанавливающий правило распределения риска случайной гибели или повреждения объекта доверительного управления), как и отказ от "старых" норм в пользу "новых", делает этот ответ неудовлетворительным.

Издержки несения риска

Существует ли общий принцип распределения рисков, которым должны руководствоваться как законодатель, так и стороны, заключающие на практике конкретный договор? Полагаем, что на данный вопрос можно ответить утвердительно.

Когда закон или договор возлагает на лицо конкретный риск, последнее несет связанные с ним денежные, временные и иные издержки. Например, возложение риска случайной гибели или повреждения вещи обязывает лицо принять определенные меры предосторожности, обусловленные характером обязательства и условиями оборота: установить охранную, противопожарную сигнализацию в помещении, где находится вещь; ограничить свободный доступ в помещение, использовать механические запорные устройства и т.д. Обязанность к совершению таких действий вытекает из принятого на себя обязательства, установленного в пользу другого лица. Отсутствие требуемой заботливости и осмотрительности в случае наступления вредоносного события будет означать виновное нарушение обязательства, влекущее за собой применение мер гражданской правовой ответственности (ст. 401 ГК РФ).

В западной литературе отмечается, что издержки несения риска складываются из следующих составляющих: 1) расходов по контролю над риском (risk control) и 2) расходов на управление так называемым остаточным риском (residual risk management)*(3).

Лицо контролирует риск принятием экономически оправданных (рациональных) мер заботливости и осмотрительности, направленных на уменьшение вероятности материализации риска либо тяжести вызванных им неблагоприятных последствий. Однако, как правило, риск невозможно устранить полностью либо эта задача требует от лица несоизмеримо больших затрат в сравнении с отведенным ущербом. В такой ситуации сторона, склонная избегать риска (risk averse), может предпринять меры управления "остаточным" риском, что предполагает его страхование, самострахование либо хеджирование иным путем (например, заключением опционных, форвардных договоров). Эту группу расходов образуют издержки оценки 1) вероятности наступления случайных событий; 2) величины возможных убытков, а также 3) транзакционные издержки заключения страхового договора, образования "резервного фонда" при самостраховании и т.д.*(4)

На кого бы в договоре ни был возложен риск, связанные с ним расходы уменьшают прибавочную стоимость сделки, поскольку либо увеличивают издержки продавца товара, либо уменьшают полезность товара в глазах покупателя. Однако такие издержки непостоянны, так как зависят от того, на какую из сторон в договоре будет возложен риск. Одна из сторон в сравнении с другой может контролировать риск либо управлять им с большим успехом и с меньшими издержками, т.е. более эффективно. Соответственно, прибавочная стоимость сделки также может уменьшаться в большей или меньшей степени. В этой ситуации рационально выбрать тот вариант распределения риска, который приведет к снижению совокупных издержек несения риска. Сделав это, мы увеличим размер прибавочной стоимости сделки (так называемого пирога), в результате чего каждая из сторон договора получит в ходе переговоров возможность выторговать себе больший "кусок". Другой вопрос заключается в том, как стороны разделят ее между собой. Все зависит от сравнительной переговорной силы, профессионализма сторон, которые действуют во многом интуитивно, поскольку практически всегда лишены точной информации об издержках контрагентов, величине полезности товара и т.д. Естественно, там, где существует очевидный дисбаланс переговорной силы, следствием которого является навязывание условий договора сильнейшим, бессмысленно говорить об экономической эффективности. Выбирая предложенную схему распределения рисков в нормальных, паритетных отношениях, мы даем сторонам договора шанс обогатиться совместно.

Таким образом, риск в договоре следует возлагать на лицо, для которого издержки на его несение (временные, денежные затраты и т.д.) составляют минимальную величину по сравнению с издержками контрагента. Пусть B1 и B2 - сравнительные издержки несения риска двух сторон договора 1 и 2, где B1 < В2 Следовательно, прибавочная стоимость S будет больше там, где меньше величина В, т.е. S-B1 > S-B2. Поэтому риск должен быть возложен на сторону 1. Как мы видим, предложенная модель позволяет увеличить прибавочную стоимость сделки, а значит, является экономически эффективной.

В ходе переговоров стороны редко обсуждают в подробностях свои сравнительные возможности по контролю/управлению рисками. На практике процесс распределения рисков направляется "невидимой рукой рынка". Считается (и так, вероятно, есть на самом деле), что сторона соглашается с возложением на нее дополнительного риска лишь в том случае, если уплачиваемое за это вознаграждение (например, в виде премии должнику за риск либо скидки кредитору) охватывает все связанные с ним издержки, о которых мы говорили выше. В результате, риск возлагается на сторону, требующую меньшую "цену", за которую оно готово принять на себя бремя дополнительных рисков*(5).

Поясним изложенное на примере. Допустим, что договор возлагает на подрядчика, выполняющего работу своим иждивением, риск "несущественного", в смысле ст. 451 ГК РФ, удорожания материалов. Допустим, что цены в течение всего срока действия договора могут увеличиться в абсолютном выражении на 50% (в натуральном - на 10 000 рублей, назовем это L) с вероятностью 0,2 (или 1:5 - назовем это Р). Тогда величина риска составит 2 000 рублей: 10 000 рублей х 0,2 (PL).

Далее следует оценить издержки подрядчика на минимизацию риска, которые, например, могут складываться из процентов к уплате по банковскому кредиту, привлеченному с целью закупки всех необходимых материалов сразу после заключения договора. Этим подрядчик полностью исключит влияние роста цен на ход исполнения своего обязательства. Допустим, что такие издержки (В) составят 1 000 рублей. В этой ситуации рациональный подрядчик должен принять соответствующие меры, поскольку его затраты не превысят величину риска - 2 000 рублей (1 000 < 2 000 рублей). Оптимальным (социально полезным) уровнем заботливости и осмотрительности (optimal care) признается ситуация, когда расходы должника на предотвращение нарушения обязательства не превышают выгод от проявленной заботливости (величина отведенных убытков, умноженная на вероятность их возникновения: B < PL)*(6). Если бы издержки подрядчика на несение риска составили 2 000 единиц, то их можно рассматривать в качестве экономически обоснованных только при полном устранении риска. Когда величина В превысит 2 000 единиц (В > PL, подобные затраты нельзя признать социально полезными, поскольку они приведут к экономически неэффективному результату, когда потеря ресурсов меньшей стоимости будет предотвращаться затратами ресурсов большей стоимости. Рациональный субъект не обязан их производить. В данной ситуации риск может быть хеджирован лишь за счет страхования.

Если же в нашем примере издержки заказчика на несение риска будут меньше 1 000 рублей, то рационально было бы возложить риск именно на него (а не на подрядчика), тем самым обеспечив увеличение прибавочной стоимости сделки.

Распределение в договоре рисков на основе определения лица, для которого несение риска связано с минимальными издержками (the cheapest cost avoider), признается рациональным также в иностранной юридической литературе, не только в США, но и на континенте*(7).

Считаем, что предложенная конструкция может быть использована на практике сторонами, вступающими в переговоры относительно заключения договора. Особенно полезной она может оказаться тогда, когда условия договора не навязываются сильнеишим, а являются результатом разумной аргументации, учитывающей интересы обеих сторон договора. Рационализация процесса распределения рисков, которые могут возникнуть в течение срока жизни обязательства, поможет упростить процесс заключения договора, сделав его менее затратным и противоречивым.

Д. Архипов,

магистр частного права, адвокат

Адвокатской консультации N 172

Межреспубликанской коллегии адвокатов

"Корпоративный юрист", N 1, январь 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Coase Я. Н. The Problem of Social Cost//3 J. L. & Econ. 1960. P. 1.

*(2) См.: Kami E. Attitudes towards risk//The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. 2002. P. 114-122

*(3) См.: Triantis G. G. Contractual Allocations of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercia Impracticability. 42 U Toronto L. J. 1992. P. 450, 454

*(4) См.: Posner R. A., Rosenfield A. M. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis//Readings in the Economics of Contract Law 1989. P. 200-212

*(5) См.: Triantis G. G. Ibid. Ref. 3 P. 456

*(6) См.: Ogus A. "Rational" Social Regulation Law and Uncertainty Risks and Legal Processes//Law and Uncertainty Risks and Legal Processes. 1997. P. 143

*(7) См., например: Kotz H. Interpretation and Contents// Contract Law: Casebooks on the Common Law ol Europe. 2002. P. 588; Triantis G. G. Ibid. Ref. 3. P. 454; Posner R. A., Rosenfield A. M. Ibid. Ref. 4. P. 214; CooterR., Ulen J. Law and Economics. 2004. P. 6.