Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 17АП-995/10

г. Пермь

16 марта 2010 г.

Дело N А60-31059/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р. А.,

судей Мармазовой С.И., Крымджановой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лепихиной Е.С.

при участии:

от истца (ООО "РосСетьЭнерго") - Заичко А.В. - генеральный директор, паспорт 5007 206976 от 28.11.2007 г..,

от ответчика (ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж") - Чуркин С.Б., паспорт 6504 431 от 04.09.2003 г.., доверенность N 02-10 от 01.02.2010 г.., Фисюк В.В., паспорт 6500 774439 от 10.05.2001 г.., доверенность N 01-10 от 01.02.2010 г.,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрев апелляционную жалобу истца ООО "РосСетьЭнерго",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 декабря 2009 года

по делу N А60-31059/2009

по иску ООО "РосСетьЭнерго"

к ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж"

о взыскании задолженности по договору подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами

установил:

ООО "РосСетьЭнерго", уточнив исковые требования, обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж" о взыскании 2046825 руб. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках договора от 22.09.2008 г.. N 4/08, 117663 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с 01.04.2009 г.. по 12.11.2009 г.., а также 42709 руб. 90 коп. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16.12.2009 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Указывает, что в силу специфики работ не могли быть выполнены п.7.13 и п.11.1 договора, т.к. промежуточная приемка ответственных конструкций не может быть проведена по причине отсутствия таковых, скрытые работы отсутствовали. Считает необоснованным вывод суда об отсутствии актов испытания, отсутствии информации о работах, которые выполнял истец, т.к. имеется журнал производства работ, в котором отражены выполненные работ, суду были представлены исполнительная документация в полном объеме, акты замеров сигнала связи, проходящего через волоконно-оптическую линию связи (ВОЛС). Указывает, что возможная просрочка выполнения работ составила три дня (последние работы проводились 03.11.2008 г.., срок выполнения работ установлен по 30.11.2008 г..), а не более 1 месяца, как это предусмотрено п. 14 пп. 1 договора, в связи с чем оснований для применения п. 2 ст. 715 ГК РФ не имелось. Ссылается на то, что ответчик признавал выполнение работ на сумму 2 296 323 руб. 86 коп., суду представлены акты ф. КС-2 и справки ф. КС-3 на меньшую сумму, в которых нет указания на некачественность выполненных работ. Указывает, что до обращения в суд с иском никаких претензий относительно качества работ в соответствии с п. 2 ст. 720 ГК РФ ответчик истцу не предъявлял, с требованием об устранении недостатков в порядке п. 4 ст. 720 ГК РФ не обращался, после проведения натурального осмотра 15.10.2009 г.. ответчик не передал акт осмотра истцу, а представил только в судебное заседание. Ответчик препятствовал действиям истца по устранению недостатков, направляя письма в адрес организации, эксплуатирующих ВОЛС, о запрете допуска подрядчика на объект и запрете отключения трассы для производства работ. Полагает, что комиссионный акт от 04.12.2009 г.. (подписан представителями Кузбасского предприятия МЭС Сибири Аксеновым А.В. и Фроловым Д.М.) и протоколы измерений ВОЛС на участке ПС Рудничная-Кемеровская ГРЭС подтверждают отсутствие недостатков в работе линии, однако суд необоснованно принял во внимание сличительную ведомость, подписанную только ответчиком, и не учел положений п.1, 2 ст. 721, п.1 ст. 723, п. 6 ст. 753, п.1 ст. 755 ГК РФ. Считает необоснованным вывод суда о том, что истец не изготовил техническую документацию, факт отсутствия подписи и печати на титульном листе технической документации объясняется тем, что исполнительная документация состоит из нескольких частей, истец выполнял работы на участке ПС 110 кВ Рудничная - КемГРЭС и подписал соответствующие протоколы и акты замеров, являющиеся частью технической документации, которая представлялась суду на обозрение в полном объеме. Ссылается на то, что ответчик воспользовался результатом работ, сдав их заказчику ОАО "Компания ЭМК-Инжиниринг" и получив за это оплату.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Между заказчиком (ответчик) и подрядчиком (истец) 22.09.2008 г.. подписан договор подряда N 4/08 (л.д. 15-23 т.1), предметом которого является выполнение комплекса работ и услуг по монтажу и прокладке волоконно-оптического кабеля (ВОК) по ВЛ-ПОкВ территориям ПС и территориям энергообъектов на участках в соответствии с утвержденной схемой трассы ВОЛС (приложение N 3) ПС-ПОкВ Рудничная-ОРУ-ИОкВ КемГРЭС (п. 1.1 договора).

В п. 1.2 договора стороны определили, что в комплекс работ входит: монтаж и прокладка ВОК в соответствии с утвержденной документацией; монтаж и закрепление оптических муфт (6 шт.) и оптических кроссов (2 шт.), включая весь комплекс подготовительных и сопутствующих работ; входной контроль до начала работ сразу же по приходу кабеля, контрольные измерения после монтажа и по окончании работ. Все измерения (рефлексограммы) прикладываются к исполнительной документации и дублируются на CD носителях.

Сроки выполнения работ сторонами определены в п. 5.1 договора, согласно которому начало работ - 30.09.2008 г.., окончание работ - 30.10.2008 г.. Также в материалы дела представлен график на выполнение работ с разбивкой на промежуточные сроки выполнения работ (л.д. 25 т.1).

Стоимость выполнения работ согласована сторонами в протоколе согласования цены (приложение N 1 к договору) - 2 729 100 руб.

В п. 6.1 договора установлено, что после подписания настоящего договора, в течение 5 дней, заказчик перечисляет подрядчику аванс для разворота работ, в размере 20% от общей стоимости работ.

В силу п. 7.13 подрядчик письменно информирует заказчика за 6 рабочих дней до начала приемки отдельных ответственных конструкций и скрытых работ по мере их готовности. Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием заказчиком совместно с подрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ.

Пунктом 11.1 договора стороны установили, что промежуточная сдача-приемка выполненных строительно-монтажных работ осуществляется подрядчиком ежемесячно до 23 числа текущего месяца, с предоставлением заказчику акта промежуточной сдачи-приемки оформленных форм КС-2 и КС-3, подписанных ответственными представителями заказчика, в которых указывается фактически выполненный объем работ, выраженный километрах проложенного ВОК (ф.КС-2) и их стоимость (ф.КС-3), с приложением протоколов измерений, актов скрытых работ, актов состояния ответственного хранения материалов и конструкций и других документов, подтверждающих качество выполненных работ.

Как следует из материалов дела, ответчиком истцу перечислен аванс в размере 545 820 руб.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по оплате работ в размере 2046825 руб.

В обоснование факта выполнения работ по спорному договору истцом представлен односторонний акт от 22.10.2008 г.. N 1 на сумму 2729100 руб.

Суд первой инстанции не принял данный односторонний акт в качестве доказательства выполнения работ на заявленную истцом сумму. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что истцом в порядке ст.65 АПК РФ не представлены доказательства выполнения работ на спорную сумму и с надлежащим качеством.

Данные выводы суда первой инстанции являются обоснованными в силу следующего.

В силу ст.ст. 720, 753 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к сдаче. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 2 ст. 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу ст. 65 АПК РФ и главы 37 ГК РФ при отсутствии акта, подтверждающего наименования, количество и стоимость выполненных и принятых заказчиком работ, и наличии спора относительно их качества работ именно подрядчик обязан доказать объемы надлежащим образом выполненных работ.

Как обоснованно указал суд первой односторонний инстанции акт ф.КС-2 от 22.10.2008 г.., на который ссылается истец, как на основание заявленных требований, не содержит указаний на виды работ, акты ф.КС-2 промежуточной приемки работ, поскольку акты испытаний в материалы дела не представлены, то не представляется возможным определить объем и виды фактически выполненных работ, предъявляемых к оплате заказчику.

Ссылку истца на журнал производства работ, в котором указано наименование работ, следует признать несостоятельной, т.к. оплата выполненных работ осуществляется на основании надлежащим образом оформленных актов формы КС-2 и справок формы КС-3.

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ форма КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г.. N 100, применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Форма КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", утвержденная вышеуказанным Постановлением, применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ распространяются на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Ответчик указывал, что истец допустил отставание от графика работы по прокладке и монтажу оптического кабеля на ПС "Рудничная" и монтаж оптического кросса на узле связи "КузбассЭнергоСвязь", в связи с чем письмом от 09.10.2008 г.. N 38 истцу сообщено, что данные работы будут поручены другой организации (л.д. 9 т.2).

В отзыве на жалобу ответчик пояснил, что, учитывая краткий срок выполнения работ, нарушение выполнения работ на несколько дней с учетом 10 дневного срока на изготовление исполнительной документации, является существенным нарушением условий договора (л.д. 118, 129 т.2). В связи с тем, что истец по окончании срока договора не представил исполнительную документацию, ответчик был вынужден 03.11.2008 г.. заключить договор с другой организацией.

В акте от 22.10.2008 г.. истец предъявил уменьшенный объем работ, но стоимость работ заявлена в объеме по договору, т.е. без учета уменьшения (л.д. 11-12 т.2). Ответчик в суде первой инстанции признавал, что истцом выполнены работы на сумму 2296323 руб.86 коп., но они выполнены некачественно.

О наличии недостатков в работах (допущено отступление от проекта, нарушение технологии производства работ и др.) истец был уведомлен актом от 10.11.2008 г.., который подписан гендиректором подрядчика Заичко А.В., а также письмом от 11.11.2008 г.. N 48 (л.д. 6-7 т.2).

При таких обстоятельствах доводы жалобы о том, что до обращения в суд иском никаких претензий относительно качества работ не было предъявлено, являются необоснованными.

Также факт выполнения работ истцом с недостатками подтверждается актом натурного обследования трассы ВОЛС от 15.10.2009 г.. (л.д. 35-55 т.2),

В процессе судебного разбирательства по данному делу истец выполнял работы по устранению недостатков что подтверждается актом от 06.11.2009 г.. (л.д. 113 т.2).

Доводы жалобы о том, что после проведения натурального осмотра 15.10.2009 г.., ответчик не передал акт осмотра истцу, а представил только в судебное заседание, препятствовал действиям истца по устранению недостатков, подлежат отклонению, т.к. истец будучи уведомленным по наличии недостатков в работах не предпринимал действия по их устранению в течение длительного срока - более года после окончания действия договора.

Как следует из материалов дела, устранение недостатков производилось без участия ответчика, контрольные измерения не проводились, исполнительная документация не составлялась.

Судом апелляционной исследованы и отклонены довод жалобы о надлежащим представлении исполнительной документации со ссылкой на то, что исполнительная документация состоит из нескольких частей, истец выполнял работы на участке ПС 110 кВ Рудничная - КемГРЭС и подписал соответствующие протоколы и акты замеров, являющиеся частью технической документации.

В п. 11.5 договора установлено, что подрядчик передает заказчику за 7 дней до начала приемки завершенного строительством этапа ВОЛС пять экземпляров исполнительной документации в составе, определенном заказчиком. В п. 1.2 договора предусмотрены контрольные измерения после монтажа и по окончании работ. Все измерения (рефлексограммы) прикладываются к исполнительной документации и дублируются на CD носителях.

Письмом от 07.11.2008 г.. N 37 ответчик запросил от истца исполнительную документацию по перечню (л.д. 10 т.2).

Письмом от 19.12.2008 г.. N 50 ответчик уведомил истца о том, что по договору подряда N 4/08 от 22.09.2008 г.. на 16.12.2008 г.. все предъявленные к сдаче объемы СМЛ ВОЛС генеральному подрядчику ОАО "Компания ЭМК-Инжинириг" не приняты к оплате по причине непредставления исполнительной документации и материальных отчетов в полном объеме, в связи с чем ответчик просил представить исполнительную документацию и материальные отчеты по участкам ВОЛС (л.д. 101 т.1).

В письме от 24.02.2009 г.. ответчик также указывал на то, что срок представления исполнительной документации и материальных отчетов по договору подряда N 4/08 от 22.09.2008 г.. истек (л.д. 102 т.1).

Таким образом, истец не представил надлежащих доказательств изготовления им исполнительной документации в полном объеме и передачи ее ответчику.

Ответчик указал, что в связи с ненадлежащим выполнением работ истцом, составление исполнительной документации поручено ответчиком иной организации.

Факт изготовления исполнительно документации другим лицом подтверждается договором подряда N 01/10/ВОЛС от 01.10.2008 г.., заключенным между заказчиком ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж" и подрядчиком ООО "СибСвязьСтрой", актом N 3 от 09.11.2008 г.. о сдаче-приемке исполнительной документации на смонтированный объект волоконно-оптической линии связи (ВОЛС) и актом N 1 от 09.11.2008 г.. сдачи-приемки выполненных работ, согласно которому исполнительная документация удовлетворяет условиям договора и в надлежащем порядке оформлена (л.д. 110 т.1, 15-17, 33 т.2).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что представленная истцом копия исполнительной документации не подтверждает ее выполнение именно истцом, поскольку указание на подрядчика - ООО "РосСетьЭнерго", подпись ответственного представителя и печать организации на титульном листе отсутствует.

В материалы дела представлен комиссионный акт от 04.12.2009 г.. об отсутствии недостатков в работе линии и протоколы измерений оптических параметров линии ВОЛС на участке ПС Рудничная-Кемеровская ГРЭС (л.д. 105 т.3).

Суд первой инстанции не принял данный акт в качестве подтверждения надлежащего качества выполненных истцом работ, т.к. он не подписан представителем ответчика и заказчика Кузбасского предприятия МЭС Сибири,. Суд указал, что в материалы дела также представлена сличительная ведомость, в которой указано на не устранение некоторых недостатков, включая отступление от проекта и нарушение технологии выполнения работ, а также непредставление исполнительной документации в связи с производимыми работами (л.д. 94-95 т.3).

Также в материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ, подписанных между ответчиком и ООО "СибСвязьСтрой", согласно которым производились СМР по прокладке и измерениям волоконно-оптического кабеля при строительстве волоконно-оптической линии связи на объекте КемГРЭС КузбассЭК (л.д. 103-110 т.1).

Таким образом, из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным установить объем надлежащим образом выполненных работ.

Истец объем надлежащим образом выполненных работ не доказал.

Однако, судом апелляционной инстанции в целях предоставления сторонам возможности мирного урегулирования спора объявлялся перерыв в судебном заседании.

После перерыва ответчик признал, что факт надлежащего исполнения работ на сумму 185 126 руб., в связи с наличием недостатков в работах просил соразмерно уменьшить установленную цену работы в порядке п.1 ст. 723 ГК РФ на сумму 1 390 895 руб.

Статьей 49 АПК РФ установлено, что ответчик вправе при рассмотрении спора в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или в части (п.3).

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (п.5).

В настоящем случае судом апелляционной инстанции не установлено, что признание иска противоречит закону и нарушает права других лиц.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания основного долга в сумме 185 126 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ в сумме 12 557 руб. 71 коп. за период с 01.04.2009 г.. по 12.11.2009 г.. с применением ставки рефинансирования на день подачи иска (185 126 х 222 дня х 11 % : 360). Расчет процентов проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

В порядке ст. 110 АПК РФ, ст. 333.21 ГК РФ с ответчика в пользу истца подлежит взысканию госпошлина в сумме 1699 руб. 59 коп., а в доход федерального бюджета госпошлина по иску в сумме 338 руб. 44 коп. пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 269, п.1,2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.12.2009 г.. отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Заявленные требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж" в пользу ООО "РосСетьЭнерго" 185 126 (Сто восемьдесят пять тысяч сто двадцать шесть) руб. основного долга и 12 557 (Двенадцать тысяч пятьсот пятьдесят семь) руб. 71 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 1699 (Одну тысячу девяносто девять) руб. 59 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску.

Взыскать с ООО Предприятие "Электросвязьмонтаж" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 338 (Триста тридцать восемь) руб. 44 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать."

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

М.С. Крымджанова С.И.Мармазова