Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 03АП-1782/11

"03" июня 2011 г.

Дело N г. Красноярск А69-3192/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "27" мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "24" января 2011 года по делу N А69-3192/2010,

принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства Милиции общественной безопасности МВД по Республике Тыва (ОГРН 1021700517277, ИНН 1700000456) (далее - административный орган) обратился в Арбитражный суд по Республике Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича (ОГРН 305170120000039, ИНН 170102185414) (далее - индивидуальный предприниматель Герб Ю.А., предприниматель, Герб Ю.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 января 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением в части указания на доказанность факта совершения предпринимателем вменяемого правонарушения, индивидуальный предприниматель Герб Юрий Александрович обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить на основании следующего:

- в документах, собранных по делу об административном правонарушении имеются противоречия, факт нарушения индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем административного законодательства не установлен;

- в протоколе осмотра не упоминается о каких-либо лицах, находившихся в осматриваемом помещении, при этом в материалах дела имеются объяснения одного из "игроков";

- протокол осмотра не содержит сведений о наличии игровых автоматов, об организации локальной сети в Интернет - кафе, данных о подключении локальной сети к сети Интернет;

- персональные компьютеры, о которых идет речь в материалах, собранных по делу, игровыми автоматами не являются;

- суд, указывая на то, что Герб Ю.А. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не рассматривал такой правовой аспект как отнесение используемого оборудования к игровому;

- протокол об административном правонарушении не содержит никаких сведений о том, что Герб Ю.А. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр;

- признавая в действиях индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича признаки административного правонарушения в виде незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр, суд посчитал установленными имеющие значение для дела обстоятельства, которые не были доказаны имеющимися в деле материалами, и сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 25.04.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 25.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Герб Юрий Александрович зарегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Тыва в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается представленным суду свидетельством серии 17 N 000086663 от 19.07.2005 г..

23 сентября 2010 года на основании поступившего в УВД по г. Кызылу сообщения о том, что в помещении возле базы "Обувь" работают игровые автоматы, сотрудниками ОБППР и ИАЗ УВД по РТ проведена проверка указанного помещения.

При проведении проверки составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий.

Обнаруженные в ходе осмотра жидкокристаллические мониторы в количестве 19 штук, системные блоки в количестве 2 штук, хаб "D-Link" были изъяты.

Протоколом об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д N 11046 установлено, что 23 сентября 2010 года по адресу ул. Каменистая, 15, г. Кызыл, осуществлялось предоставление услуг (по доступу в сеть Интернет) без надлежаще оформленных документов (специального разрешения).

При ознакомлении с протоколом об административном правонарушении серии Д N 11046 от 18 октября 2010 года предприниматель Герб Ю.А., в протоколе в строке "объяснение" указал, что с данным протоколом не согласен.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ОБППР и ИАЗ УВД по РТ в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности наличия в действиях индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича состава вменяемого административного правонарушения и истечения срока давности привлечения его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения мотивировочной части решения.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе, с момента составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент составления протокола об административном правонарушении) установлено, что помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, должностные лица органов внутренних дел (милиции) - об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Перечень должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержден приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.06.2005 N 444. В подпункте 4.11 данного перечня определено, что на уровне управлений (отделов, отделений) внутренних дел районов, городов и иных муниципальных образований, составлять протоколы об административных правонарушениях, указанных в подпункте 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вправе в том числе инспектор управления (отдела, отделения, группы) по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д N 11046 составлен уполномоченным должностным лицом.

Наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем не оспаривается.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется совершение правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в организации и проведении азартных игр без лицензии.

Учитывая, что:

- факт совершения предпринимателем вменяемого деяния был обнаружен 23.09.2010;

- согласно статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения;

- данное нарушение относится к нарушению законодательства Российской Федерации о лицензировании, следовательно, к нему применяется общий срок давности привлечения к административной ответственности, - суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об истечении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о доказанности административным органом факта совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании следующего.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу N А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения административным органом в материалы дела представлены следующие документы: протокол осмотра помещений, территорий от 23.09.2010, объяснения Сердюка П.В. от 23.09.2010, объяснения Трофимова В.Ю. от 23.09.2010, объяснение Тюнюли А.М. от 23.09.2010, протокол об административном правонарушении серии Д N 11046 от 18.10.2010.

В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица и является необходимым правовым основанием для привлечения его к административной ответственности.

Из заявления административного органа следует, что предпринимателю вменяется осуществление без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр. При этом в протоколе об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д N 11046 данные, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем указанной деятельности, сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, отсутствуют. Протокол содержит указание на то, что 23 сентября 2010 года по адресу ул. Каменистая, 15, г. Кызыл, осуществлялось предоставление услуг (по доступу в сеть Интернет) без надлежаще оформленных документов (специального разрешения). Однако в протоколе об административном правонарушении серии Д N 11046 от 18.10.2010 не установлено, кому, каким образом, с использованием какого оборудования, какие именно услуги по доступу в сеть Интернет предоставлялись индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку в протоколе об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д N 11046 отсутствуют указанные выше сведения, то представленные административным органом в материалы дела иные доказательства осуществления индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет не подтверждают безусловно факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 Кодекса установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений, принадлежащих индивидуальному предпринимателю предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием предпринимателя или его представителя.

Из протокола осмотра помещений, территорий от 23.09.2010 следует, что указанный протокол осмотра составлен должностным лицом административного органа без участия индивидуального предпринимателя или его представителя.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр помещения, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Герб Юрию Александровичу, проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса, в связи с чем, указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством наличия в действиях (бездействии) предпринимателя события административного правонарушения, выявленного административным органом.

Кроме того, в протоколе осмотра помещений, территорий от 23.09.2010 указано место проведения осмотра - г. Кызыл, ул. Мира, напротив вино-водочного магазина; протокол об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д N 11046 содержит иной адрес места совершения административного правонарушения - ул. Каменистая, 15, г. Кызыл; протокол осмотра помещений, территорий не содержит сведений о том, кому принадлежит помещение, осмотр которого произведен; в протоколе осмотра отсутствуют данные, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Представление в материалы дела объяснения охранника, оператора и покупателя не отвечают требованию достаточности доказательств, содержат противоречивые сведения.

Из объяснений Сердюк П.В. от 23.09.2010 следует, что он работает оператором в "Интернет кафе" по адресу: г. Кызыл, ул. Мира, в обязанности входит обеспечение ставок для клиентов, а именно получение денежной наличности, перевод в баллы, где один бал равен одному рублю, в случае выигрыша клиента вручает ему денежные средства из кассы интернет кафе в количестве, равном выигранным баллам. На данный момент в "Интернет кафе" не проведена сеть Интернет, то есть клиенты могут осуществлять азартную игру только по локальной сети.

Согласно объяснениям Трофимова В.Ю. (охранник - администратор) от 23.09.2010 в его обязанности входит обеспечение порядка, безопасности на объекте, работает он в частном порядке по найму собственников "Интернет кафе", в настоящий момент находится на стажировке и трудовой договор не заключен. Считает, что в данном Интернет кафе предоставляются услуги по организации азартных игр. Непосредственный управляющий Интернет кафе - Герб Юрий Александрович.

В соответствии с объяснениями Тюнюли А.М. от 23.09.2010 примерно в 11 час. 00 мин 23.09.2010 он проходил по ул. Мира, увидел игровой клуб, в который зашел посмотреть. В помещении находилось три человека: 1 игрок, охранник и оператор. Решил поиграть, дал оператору 50 руб., оператор зачислил кредиты на указанный компьютер, после этого начал играть в Альпиниста, вводя ставки и используя компьютерную клавиатуру. На мониторах отражались программы из игровых автоматов, через пять минут 50 рублей проиграл и зашли сотрудники милиции.

Оценив, представленные в материалы дела административным органом объяснения Сердюк П.В., Трофимова В.Ю., Тюнюли А.М., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при наличии указанных выше существенных недостатков, содержащихся в протоколе об административном правонарушении серии Д N 11046 от 18.10.2010, объяснения названных лиц не подтверждают наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности административным органом наличия в действиях Герб Ю.А. признаков административного правонарушения в виде незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленными доказательствами не подтверждается факт совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое установлено частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что предприниматель обратился с апелляционной жалобой на мотивировочную часть решения, в связи с указанием арбитражным судом на доказанность факта совершения предпринимателем вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции полагает, что в указанной части решение арбитражного суда подлежит изменению с постановкой вывода о недоказанности факта совершения предпринимателем Герб Ю.А. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "24" января 2011 года по делу N А69-3192/2010 изменить в мотивировочной части. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова