Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. N 17АП-4259/10

г. Пермь

19 мая 2010 г.

Дело N А50-2988/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя (Межрайонная ИФНС России N 6 по Пермскому краю): Морозов А.Г. - представитель по доверенности от 26.02.2010 г.., Суханова Е.А. - представитель по доверенности от 15.01.2010 г.., предъявлены удостоверения;

от заинтересованного лица (Индивидуальный предприниматель Политов Дмитрий Владимирович): Филиппова Л.А. - представитель по доверенности от 28.04.2010 г.., предъявлен паспорт;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю и Индивидуального предпринимателя Политова Дмитрия Владимировича

на решение Арбитражного суда Пермского края от 25 марта 2010 года

по делу N А50-2988/2010,

принятое судьей Е.Б. Цыреновой

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю

к Индивидуальному предпринимателю Политову Дмитрию Владимировичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по Пермскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Политова Дмитрия Владимировича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.03.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, просит решение суда изменить, исключив из мотивировочной части выводы суда об установлении вины предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения и о доказанности в его действиях состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что судом дана неправильная оценка деятельности предпринимателя, действующего не самостоятельно, а в рамках агентского договора; в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр. Кроме того, в силу положений ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ предприниматель не может являться субъектом вменяемого административного правонарушения, поскольку лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах выдается только юридическим лицам.

Инспекция также не согласна с вынесенным по делу судебным актом, в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование жалобы на неправильное исчисление судом срока для привлечения к ответственности с даты составления протокола осмотра, тогда как днем обнаружения правонарушения следует считать дату составления акта проверки.

Присутствующие в судебном заседании представители сторон поддержали изложенные в жалобах доводы, каждая из сторон возражает против удовлетворения жалобы противной стороны.

Ходатайства сторон о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом рассмотрены в порядке ст.159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворены.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной суд не усмотрел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, 14.12.2009 года должностными лицами Инспекции совместно с сотрудниками ОБППРИАЗ ОВД по Лысьвенскому району на основании распоряжения руководителя Инспекции N 3 от 10.12.2009 проведена внеплановая проверка соблюдения требований законодательства Российской Федерации по организации и проведению азартных игр в принадлежащем предпринимателю кафе-баре "Классик", расположенном по адресу: г. Лысьва, ул. Ленина, д. 2, в ходе которой установлено осуществление предпринимателем деятельности по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право организации и проведения азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно: 10.12.2009 г.. в 16 ч. 21 мин. букмекером-кассиром были приняты наличные денежные средства в сумме 50 руб. в качестве ставки на спортивное событие (матчи по женскому гандболу) и выдана учетная карточка N 676585980.

В ходе контрольных мероприятий проверяющими в присутствии 2-х понятых произведен осмотр проверяемого помещения и находящихся там вещей и документов, о чем 14.12.2009 г. составлен соответствующий протокол (л.д. 50-51).

По фактам выявленных нарушений 28.01.2010 года уполномоченным лицом налогового органа в отношении предпринимателя составлен протокол N 16 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1КоАП РФ.

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены Инспекцией в силу ст.23.1 КоАП РФ в арбитражный суд для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении спора пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения. Отказ в удовлетворении требований суд обосновал наличием обстоятельства, исключающего привлечение предпринимателя к ответственности, а именно - истечение срока давности.

Выводы суда являются правильными, соответствуют действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (ст.4 Закона N 244 - ФЗ).

В силу ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Факт осуществления непосредственно предпринимателем деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Лысьва, ул. Ленина, 2 (кафе-бар "Классик"), которая сводится к приему кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от Клиентов, выдаче учетных карточек, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 14.12.2009 г.. (л.д.50-51), учетной карточкой N 990499874, протоколом об административном правонарушении N 16 от 28.01.2010 г.. (л.д.7-8). Для осуществления деятельности в помещении кафе-бара установлена специальная компьютерная программа, позволяющая работнику пункта принимать и учитывать ставки, формировать в автоматизированном режиме учетные карточки, передавать в букмекерскую контору информацию о принятых данных пунктом суммах ставок, а также получать из букмекерской конторы информацию о подлежащих выплате суммах выигрышей, результатах спортивных мероприятий, о чем свидетельствует образец представленной в материалы дела карточки N990499874.

Не оспаривая факта осуществления вышеуказанной деятельности, предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что деятельность осуществляется им на основании агентского договора, заключенного 01.09.2009 г. с ЗАО "Ф.О.Н.", по условиям которого предприниматель (агент) обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала (ЗАО) осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. ЗАО "Ф.О.Н" имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком действия с 26.06.2009 по 25.06.2014 года. Осуществляемая предпринимателем в пункте приема ставок и выплат выигрышей, расположенном в кафе-баре "Классик" по адресу г.Лысьва, ул.Ленина, 2 соответствует условиям агентского договора.

Данный довод судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

Согласно представленной в материалы дела лицензии N 4 от 26.06.2009 г.., выданной Федеральной налоговой службой ЗАО "Ф.О.Н.", Общество имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8. Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность предприниматель: г. Лысьва, ул. Ленина, д. 2, в лицензии не указан.

В соответствии с ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Таким образом, исходя из смысла данных правовых норм, агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений.

Лицензия на осуществление деятельности по своей правовой природе является разрешительным документом, выданным конкретному субъекту предпринимательской деятельности, и, принимая во внимание индивидуальный характер лицензии, лицензиат не вправе передать право на осуществление лицензируемого вида деятельности (полностью или частично) другому субъекту на основании гражданско-правового договора.

С учетом изложенного доводы подателя жалобы о том, что судом не исследованы обстоятельства, касающиеся исполнения либо неисполнения агентского договора, также как и представленные в апелляционной жалобой документы, свидетельствующие, по мнению апеллятора, об осуществлении предпринимателем деятельности в рамках агентского договора, судом отклонены как не имеющие правового значения для разрешения спора.

Необходимо отметить, что согласно ч. 3 ст. 8 Закона N244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Из представленных суду документов следует, что в проверяемом объекта деятельность осуществляется не работниками организатора азартных игр, трудовые отношения с работниками игорного заведения (Забелин М.А., Смирнов М.) оформлены индивидуальным предпринимателем, а не ЗАО "Ф.О.Н.", что также указывает на осуществление предпринимателем самостоятельной деятельности по организации азартных игр.

Довод предпринимателя о том, что налоговым органом не представлено доказательств наличия в помещении по адресу: г. Лысьва, ул. Ленина, 2 специального оборудования, позволяющего осуществить учет общей суммы ставок и определить результат азартной игры, апелляционным судом отклоняется, поскольку из представленного в материалы дела акта проверки следует, что оператор с помощью установленной специальной программы с использованием сети "Интернет" определяет результат азартной игры, выплачивает денежный выигрыш. В акте проверки имеется указание на то, что используемое предпринимателем специальное оборудование обеспечивает прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрышей.

С учетом изложенного факт совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие вины предпринимателя в совершении правонарушения, отметив, что в материалы дела не представлены доказательства принятия всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях лица, привлекаемого к ответственности, подтверждено материалами дела.

Вместе с тем, при принятии рассмотрении дела судом первой инстанции установлено обстоятельство, исключающее возможность привлечении предпринимателя к административной ответственности, а именно: истечение срока давности для привлечения, исчисляемого по правилам ст.4.5 КоАП РФ.

В соответствии с пп. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Как указано в п.19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п.2 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В п.3 ч.1 ст.27.1 КоАП РФ в качестве одной из мер предусмотрен осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом, в силу ст.27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст.28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Материалами дела подтверждается факт выявления (обнаружения) правонарушения непосредственно при проведении проверки 14.12.2009 г.., таким образом на момент рассмотрения дела судом первой инстанции (25.03.2010 года), предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности для привлечения к административной ответственности истек.

При отмеченных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 марта 2010 года по делу N А50-2988/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю, индивидуального предпринимателя Политова Дмитрия Владимировича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина