Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2011 г. N 12АП-3142/11

г. Саратов

Дело N А57-14601/2010

01 июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Веряскиной С.Г., Смирникова А.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стимул" на решение арбитражного суда Саратовской области от "09" марта 2011 года по делу N А57-14601/2010, судья Сеничкина Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стимул"

к Министерству экономического развития и торговли Саратовской области

об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стимул" - не явился, извещен,

от Министерства экономического развития и торговли Саратовской области - Капыловой М.А., по доверенности N 16-10-340/11 от 04.05.2011

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стимул" (далее - ООО "Стимул", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Министерству экономического развития и торговли Саратовской области (далее - министерство) об оспаривании ненормативного правового акта государственного органа.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 09 марта 2011 года в удовлетворении заявленных ООО "Стимул" требований отказано в полном объеме.

ООО "Стимул" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе общество не согласно с выводом суда первой инстанции о несоответствии документов, представленных обществом вместе с заявлением, требованиям нормативных правовых актов. Также податель жалобы указал на то, что судом необоснованно сделан вывод о том, что данная лотерея имеет признаки азартной игры.

Представитель Министерства экономического развития и торговли Саратовской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения.

Представитель ООО "Стимул" в судебное заседание не явился. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. В соответствии со ст.156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лица, участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.08.2010 обществом с ограниченной ответственностью "Стимул" в адрес Министерства экономического развития и торговли Саратовской области было подано заявление о предоставлении разрешения на проведение региональной негосударственной бестиражной лотереи "НоваМакс".

К заявлению прилагались следующие документы:

- условия проведения лотереи "НовоМАКС";

- нормативы распределения выручки от проведения Лотереи (в процентах);

- макет лотерейного билета и описание обязательных требований к нему, способов защиты билета от подделок;

- правила идентификации лотерейного билета при выплате выигрыша;

- технико-экономическое обоснование проведения Лотереи на весь период её проведения;

- описание и технические характеристики лотерейного оборудования;

- нотариально заверенная копия устава заявителя Лотереи - Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- нотариально заверенная копия учредительного договора заявителя Лотереи -Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- нотариально заверенная копия свидетельства о государственной регистрации Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- нотариально заверенная копия свидетельства о постановке на учёт в налоговом органе Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- нотариально заверенная копия протокола о назначении директора Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- бухгалтерский баланс заявителя Лотереи по состоянию на 30.06.2010 года;

- нотариально заверенная копия справки налогового органа об отсутствии у заявителя Лотереи задолженности по уплате налогов и сборов Общества с ограниченной ответственностью "Стимул";

- порядок учёта распространённых и нераспространённых игровых комбинаций;

- порядок возврата, хранения, уничтожения или дальнейшего использования игровых комбинаций;

- порядок изъятия нераспространенных игровых комбинаций;

- порядок хранения невостребованных выигрышей и порядок их востребования по истечении сроков получения выигрышей.

Решением от 05.10.2010 N 16-6-773/10 Министерством экономического развития и торговли Саратовской области в выдаче разрешения на проведение лотереи Обществу с ограниченной ответственностью "Стимул" было отказано.

Не согласившись с решением Министерства экономического развития и торговли Саратовской области, заявитель обратился в арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании незаконным решение Министерства экономического развития и торговли Саратовской области N 16-6-773/10 от 05.10.2010 об отказе в выдаче разрешения Обществу с ограниченной ответственностью "Стимул" на проведение региональной негосударственной бестиражной лотереи "НовоМакс" на территории Саратовской области; об обязании Министерства развития и торговли Саратовской области выдать Обществу с ограниченной ответственностью "Стимул" разрешение на проведение региональной негосударственной бестиражной лотереи "НовоМакс" на территории Саратовской области сроком на 5 лет.

Заявитель считает, что решение об отказе в выдаче разрешения на проведение лотереи не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, поскольку заявление о проведении лотереи и приложенные к нему документы полностью соответствовали требованиям Федерального закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях" (далее - Закон "О лотереях").

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Министерства экономического развития и торговли Саратовской области основано на нормах действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суд первой инстанции.

Из пункта 1 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях" следует, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

Согласно пунктам 2,3,6 статьи 32 Федерального закона N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях" лотерея в зависимости от способа её проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой, связано с внесением платы, за счёт которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счёт средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии её проведения подразделяется на лотерею, проводимую: в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путём обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по её уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

На основании пункта 4 статьи 6 Закона "О лотереях" федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе принять решение об отказе в выдаче разрешения на проведение лотереи по одному из следующих оснований:

- несоответствие документов, представленных заявителем для получения разрешения на проведение лотереи, требованиям Закона N 138-ФЗ;

- представление заявителем недостоверных сведений;

- наличие у заявителя задолженности по уплате налогов и сборов;

- возбуждение в отношении заявителя арбитражным судом дела о несостоятельности (банкротстве).

Одним из оснований для отказа в выдаче разрешение министерство указало на то, что обществом не были определены конкретные цели и мероприятия, на которые будут направлены отчисления.

В апелляционной жалобе общество указало на то, что размер, цели и мероприятия были определены в соответствии с ФЗ "О лотереях". Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 11 ФЗ "О лотереях" целевые отчисления от лотереи используются для финансирования социально значимых объектов и мероприятий (в том числе мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образования, здравоохранения, гражданско-патриотического воспитания, науки, культуры, искусства, включая творчество народов Российской Федерации, туризма, экологическое развитие Российской Федерации), а также осуществления благотворительной деятельности.

В силу п. 1, 3 ч. 2 ст. 8 ФЗ "О лотереях", в условия лотереи, утвержденные организатором лотереи, должны включаться цели проведения лотереи (с указанием размера целевых отчислений, а также конкретных мероприятий и объектов).

В соответствии с п. 2.1 условий региональной негосударственной бестиражной лотереи "НовоМакс", целью проведения лотерей является извлечение прибыли и получение дополнительных средств в виде целевых отчислений от лотереи для финансирования социально значимых объектов и мероприятий (в том числе мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образования, здравоохранения, гражданско-патриотического воспитания, науки, культуры, искусства, включая творчество народов РФ, туризма, экологическое развитие).

Вышеуказанные сведения сформулированы не конкретно, как это предусмотрено положениями ст. 8 ФЗ "О лотереях", что исключает возможность контроля за целевым использованием выручки от проведения лотерей, предусмотренного п. 4 ч. 1 ст. 4 ФЗ "О лотереях".

Согласно статье 12.1 Закона "О лотереях" технические характеристики лотерейного оборудования должны обеспечивать случайность распределения выигрышей при розыгрыше призового фонда тиражных лотерей.

Лотерейным оборудованием не должны предоставляться скрытые (недекларированные) возможности, и в нём не должны содержаться информационные массивы, узлы или агрегаты, недоступные для осуществления экспертизы. В лотерейном оборудовании не должны использоваться процедуры, реализующие алгоритмы, которые позволяли бы предопределять результат розыгрыша призового фонда до начала такого розыгрыша.

Лотерейное оборудование подлежит обязательной регистрации в установленном порядке.

Не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

Лотерейное оборудование должно обеспечивать розыгрыш призового фонда тиражной лотереи не чаще чем один раз в двенадцать часов.

Лотерейным оборудованием должен осуществляться учёт розыгрышей призового фонда тиражной лотереи, текущие показатели которого должны быть внесены в протоколы тиражных комиссий после каждого розыгрыша призового фонда тиражной лотереи.

Проверка соблюдения требований к лотерейному оборудованию, установленных настоящей статьёй, осуществляется федеральным органом исполнительной власти,

осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Лотерейное оборудование подлежит обязательному подтверждению соответствия (декларированию соответствия или обязательной сертификации) требованиям, установленным техническим регламентом на лотерейное оборудование.

Как следует из материалов дела, заявителем при подаче заявления не представлена техническая документация на лотерейное оборудование, сертификат соответствия, документ, подтверждающий регистрацию лотерейного оборудования.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отсутствие технической документации на лотерейное оборудование, сертификата соответствия, документа, подтверждающий регистрацию лотерейного оборудования не позволило министерству установить соблюдение заявителем всех установленных законом технических характеристик лотерейного оборудования, а так же определить отсутствие скрытых (недекларированных) возможностей.

В апелляционной жалобе общество указало на то, что судом необоснованно сделан вывод о том, что в лотерейном оборудовании используются процедуры, реализующие алгоритмы, которые позволили бы предопределить результат выигрыша призового фонда до начала такого розыгрыша. Данный довод является несостоятельным.

Пункт 5.2 Условий проведения лотереи "НовоМакс" содержит положения, в соответствии с которыми выигрышные игровые комбинации, являющиеся электронными бездокументарными аналогами лотерейных билетов, определяются на стадии их изготовления (генерации), соответственно до распределения игровых комбинаций среди участников лотереи, что нарушает часть 3 статьи 12.1 Закона "О лотереях", в которой говорится, что в лотерейном оборудовании не должны использоваться процедуры, реализующие алгоритмы, которые позволяли бы предопределять результат розыгрыша призового фонда до начала такого розыгрыша.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что лотерея "НовоМакс" является лотереей, проводимой в режиме реального времени.

Согласно пункту 5.3 Условий проведения лотереи "НовоМакс" лотерея проводится с использованием технологии электронной лотереи с применением специального лотерейного оборудования, объединённого в общую информационную систему и включающую в себя: центральный сервер лотереи, локальный сервер, локальную систему управления базой данных лотереи, локальный кассовый терминал, лотерейный терминал.

Исходя из условий и порядка проведения лотереи, выдачи выигрышей, которая происходит сразу же после проведения розыгрыша, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что данная лотерея проводится в режиме реального времени, на проведение которой общество не имеет право.

Согласно части 6 статьи 3 Закона "О лотереях" при проведении лотереи в режиме реального времени договор об участии в лотерее заключается сторонами путём обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводится розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по её уничтожению, модификации, копирования и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи.

Проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 статьи 3 Закона "О лотереях" осуществляется только федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях" Федеральная налоговая службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выдаче разрешений на проведение всероссийских лотерей. Данная норма также закреплена в Положении о федеральной налоговой службе, утверждённом Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, где к полномочиям Федеральной налоговой службы в частности относится выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что данная лотерея не содержит признаков азартной игры.

В соответствии с пункт 5.5 Условий проведения лотереи "НовоМакс" "каждая игровая комбинация включает в себя от одного до двадцати тысяч игровых полей. Игровая комбинация без выигрыша содержит одно игровое поле. Каждое игровое поле, содержащее выигрыш, включает в себя пять дополнительных игровых полей".

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой стол - игровое оборудование, которое представляет собой место с одним или несколькими игровыми полями и при помощи которого организатор азартных игр проводит азартные игры между их участниками либо выступает в качестве их участника через своих работников.

Сходное определение дано и в статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор.

Игровое поле - это специальное место на игровом столе, оборудованное в соответствии с правилами азартной игры, где проводится азартная игра с любым количеством участников и только с одним представителем организатором игорного заведения, участвующим в указанной игре.

Понятие игрового автомата в пункте 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от

29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено как игровое оборудование (механическое, электическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Статья 364 Налогового кодекса Российской Федерации определяет игровой автомат как специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

По результатам игры выплачивается выигрыш, что подпадает под действие статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", согласно которой под выигрышем понимается денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного Условиями, установленными организатором.

Исходя из анализа указанных норм и представленных документов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что алгоритм определения розыгрыша призового фонда и его выигрышей, утверждённых обществом, содержит все признаки и условия, соответствующие признакам азартной игры - принцип случайного выигрыша, принцип риска и получение бонуса, получение денежного выигрыша, в случае выигрыша.

В соответствии со статьями 5 и 6 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по проведению и организации азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований федерального и регионального законодательства, а организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно - телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В апелляционной жалобе общество указало на то, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что в нарушении п.4 ст. 6 Закона "О лотереях" заявителем была предоставлена копия справки N 590 об исполнении налогоплательщиком обязанностей по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций с даты выдачи от 19.07.2010, заверенная нотариусом города Самары 23.07.2010.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, поскольку ч. 6 ст. 6 Закона "О лотереях" не предусматривает представления соответствующих документов только в подлинниках. В связи с чем, не имелась оснований для непринятия нотариально заверенной справки налогового органа в качестве документа, подтверждающего отсутствие у ООО "Стимул" задолженности по уплате налогов и сборов. Вместе тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данный вывод суда не привел к принятию незаконного и необоснованного решения.

На основании изложенного, судом первой инстанции правомерно установлено, что оспариваемое решение вынесено в установленном законом порядке, в пределах полномочий Министерства экономического развития и торговли Саратовской области, а также не нарушает законные права и интересы граждан и юридических лиц, в связи с чем, отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к переоценке выводов суда первой инстанции и отмене принятого решения.

Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу ООО "Стимул" следует оставить без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы обществом была оплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей по платёжному поручению от 07.04.2011 N 18.

Согласно пункту 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", при подаче апелляционной жалобы по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 рублей.

Излишне оплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Саратовской области от 09 марта 2011 года по делу N А57-14601/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Стимул" излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1 000 рублей по платежному поручению от 07.04.2011 N 18.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

С.Г. Веряскина А.В. Смирников