Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2011 г. N 09АП-6324/11

г.Москва

Дело N А40-104922/10-106-596

31 мая 2011 г.

N 09АП-6324/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Гончарова В.Я., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2011 по делу N А40-104922/10-106-596, судьи Кузнецовой С.А.,

по заявлению ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (ИНН 6725000810, ОГРН 1026700922555)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "КДСК", 2) ООО "ДорЭнергоСтрой"

о признании незаконным решения от 19.07.2010 по делу N К-554/10 о нарушении законодательства о размещении заказов,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Семенов Р.В. по дов. от 15.03.2011, удостоверение N 6979;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Федеральное государственное учреждение "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства" (далее- Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее- ФАС России, ответчик) от 19.07.2010 по делу N К-554/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением от 26.01.2011 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования, признав наличие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.ст.198, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон о размещении заказов).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Указывает на нарушение заказчиком ч.2 ст.12, ч.ч.2, 3, 3.1, 7 ст.34, ч.4 ст.11, ч.3 ст.35, ч.6 ст.36 Закона о размещении заказов.

Отзывы на апелляционную жалобу от заявителя и третьих лиц в суд не поступили.

Представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений представителя ответчика, дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступила жалоба ООО "КДСК" на действия ФГУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства", Аукционной комиссии при проведении открытого аукциона "на право заключения государственного контракта: Выполнение работ по комплексному обустройству федеральных автомобильных дорог:

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-141 Брянск - Смоленск до границы с Республикой Беларусь (через Рудню, на Витебск) на участке км 330+000 - км 359+060. Подъезд к г.Смоленск км 359+060 - км 359+720 в Смоленской области.

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-101 Москва - Малоярославец - Рославль до границы с Республикой Беларусь (на Бобруйск, Слуцк) на участке км 283+950 - км 308+250 в Калужской области.

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-141 Брянск - Смоленск до границы с Республикой Беларусь (через Рудню, на Витебск). Юго-Западный обход г.Смоленска на участке км 0+000 - км 23+400 в Смоленской области.

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-141 Брянск - Смоленск до границы с Республикой Беларусь (через Рудню, на Витебск). Северо-Восточный обход г.Смоленска на участке км 0+000 - км 33+500 в Смоленской области.

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-101 Москва - Малоярославец - Рославль до границы с Республикой Беларусь (на Бобруйск, Слуцк) на участке км 350+650 - км 425+550 в Смоленской области.

- Строительство (установка) барьерного ограждения на автомобильной дороге А-141 Брянск - Смоленск до границы с Республикой Беларусь (через Рудню, на Витебск) на участке км 337+350 - км 355+752 в Смоленской области.

- Строительство (устройство) искусственного электроосвещения на автомобильной дороге А-141 Брянск - Смоленск до границы с Республикой Беларусь (через Рудню, на Витебск) на участках: км 268+207 - км 271+740 п. Остер, км 277+757 - км 279+576 д. Крапивенская, км 287+800 - км 292+750 п. Стодолище, км 315+328 - км 316+701 д. Даньково, км 316+795 - км 317 +942 д. Хицовка, км 324+808 - км 325+495 д. Плоское, км 351+515 - км 353+085 п. Талашкино, км 354+510 - км 355+565 д. Нагать, км 355+591 - км 356+227 д. Пригорское, км 385+000 - км 389+500 (д. Борок, развязка пересечение с А-141), Смоленская область".

На основании указанной жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки ФАС России в отношении Учреждения было возбуждено и рассмотрено дело N К-554/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Комиссии ФАС России от 19.07.2010 по делу N К-554/10 в действиях заказчика признано нарушение ч.4 ст.11, ч.2 ст.12, ч.ч.2, 3, 3.1, 7 ст.34, ч.3 ст.35, ч.6 ст.36 Закона о размещении заказов.

В связи с тем, что государственный контракт от 15.07.2010 N 01/2010-КО заключен, предписание заявителю Комиссией ФАС России не выдавалось.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик не доказал соответствие оспариваемого акта (решения) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда о наличии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы о неполном выяснении судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильном применении судом норм материального и процессуального права коллегией признаются несостоятельными.

Необходимо отметить, что в апелляционной жалобе ответчик приводит доводы, которые были положены в основу оспариваемого решения ФАС России.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений со стороны государственного заказчика требований Закона о размещении заказов по следующим основаниям.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (статья 5 Закона о размещении заказов).

Согласно частям 1 и 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом и должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается аукционной комиссией к участию в аукционе в случае непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 Закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 Закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 Закона, а равно несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна соответствовать положениям частей 2 и 3 статьи 35 настоящего Закона (требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе).

Довод подателя жалобы о том, что решение Аукционной комиссии заказчика об отказе ОАО "Трансэнергомонтаж" в допуске к участию в Аукционе является нарушением ч.2 ст.12 Закона о размещении заказов, не принимается апелляционной коллегией, поскольку не соответствует обстоятельствам дела.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, к заявке ОАО "Трансэнергомонтаж" были приложены дополнительные документы (бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2009, отчет о прибылях и убытках за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, справка N 9238 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций), которые в нарушение требований п.11.2 документации об аукционе, не были прошиты в составе тома заявки на участие в аукционе.

В связи с этим, согласно протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 05.07.2010 N 14, Единой комиссией было отказано ОАО "Трансэнергомонтаж" в допуске к участию в аукционе на основании п.4 ч.1 ст.12 Закона о размещении заказов ввиду несоответствия представленных документов требованиям документации об аукционе.

Согласно ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном статьей 23 упомянутого Закона.

Согласно п.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам, безопасности, к функциональным характеристикам, требования к результатам работ.

При этом частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов не предусматривается обязательность приложения проектной документации к аукционной документации.

В рассматриваемом случае документация об аукционе, разработанная заказчиком, содержит, в том числе Ведомость объемов работ, Техническое задание на выполнение работ по комплексному обустройству федеральных автомобильных дорог, в которых определены требования заказчика к качеству, техническим характеристикам, требования к безопасности, функциональным характеристикам, результатам работ.

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы, документация об открытом аукционе разработана Учреждением в соответствии с требованиями п.2 ст.34 Закона о размещении заказов.

Документация об аукционе должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 16 Закона о размещении заказов установлено, что размещается без взимания платы информация о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд на официальном сайте Российской Федерации, о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации- на официальном сайте субъекта Российской Федерации, о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд- на официальном сайте муниципального образования.

При этом, прямого указания на размещение на официальном сайте проектно-сметной документации в Законе о размещении государственных заказов, не содержится.

Таким образом, вопреки утверждению ответчика, обязательное размещение проектной документации на официальном сайте Российской Федерации законодательством не предусмотрена.

Ссылка ответчика в оспариваемом решении и апелляционной жалобе на то, что в нарушение требований ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов в документации об аукционе установлен запрет на привлечение субподрядных организаций, апелляционным судом признается несостоятельной.

Из положения ст.8 Закона о размещении заказов следует, что участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о размещении заказов и иными федеральными законами.

Согласно ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные, не предусмотренные частями 1-3 настоящей статьи требования ко всем участникам размещения заказа.

Вместе с тем, по смыслу положений ст.ст.704, 706 Гражданского кодекса РФ, применимых к договору подряда, требование выполнить предусмотренную работу лично должно содержаться как в документации об аукционе, так и в извещении о проведении открытого аукциона.

В настоящем случае в извещении, документации об аукционе, проекте государственного контракта заказчиком определено условие выполнения работ лично без привлечения субподрядных организаций.

При этом Закон о размещении заказов не содержит запрета на включение в конкурсную документацию требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Как верно указал суд первой инстанции, данное условие служит дополнительной гарантией своевременного выполнения предусмотренных контрактом работ в полном объеме, надлежащего качества, в точном соответствии с требованиями заказчика и не является дополнительными требованиями к участникам размещения заказа, что не нарушает положений ч.4 ст.11 Закона о размещении заказов.

Нельзя согласиться и с выводом антимонопольного органа о том, что в нарушение ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки без сопровождения словами "или эквивалент".

В силу приведенной нормы Закона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Между тем, марка счетчика Меркурий 230 АРТ-02 PCIQDGN, установленная в ведомости объемов работ (приложение 3/7 к документации об аукционе) является производственной маркой изделия и, соответственно, не требует дополнительного обозначения "или эквивалент".

Кроме того, указание в аукционной документации слов "или эквивалент" не требовалось, поскольку эквивалентные товары были бы несовместимы с товарами, используемыми заказчиком.

В соответствии со ст.3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" элементы обустройства автомобильных дорог- сооружения, к которым относятся дорожные знаки, дорожные ограждения, светофоры и другие устройства для регулирования дорожного движения, места отдыха, остановочные пункты, объекты, предназначенные для освещения автомобильных дорог, пешеходные дорожки, пункты весового и габаритного контроля транспортных средств, пункты взимания платы, стоянки транс портных средств, сооружения, предназначенные для охраны автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений, тротуары, другие предназначенные для обеспечения дорожного движения, в том числе его безопасности, сооружения, за исключением объектов дорожного сервиса.

Согласно ст.10 Закона о размещении заказов, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Исходя из положений приведенной нормы Закона, заказчик вправе самостоятельно формировать лоты по своему внутреннему убеждению.

В силу ст.161 Бюджетного Кодекса РФ бюджетное учреждение осуществляет операции по расходованию бюджетных средств в соответствии с бюджетной сметой, ведущейся в соответствии с настоящим Кодексом. Заключение и оплата бюджетным учреждением государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, подлежащих исполнению за счет бюджетных средств, производятся в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств и с учетом принятых и неисполненных обязательств.

Утвержденное бюджетное задание на 2010 год по оказанию государственных услуг за счет средств федерального бюджета по разделу "Национальная экономика. Расходы на мероприятия по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения" предусматривает строительство (установку) барьерного ограждения на участках федеральных автомобильных дорог и строительство (устройство) искусственного электроосвещения как единый комплекс работ по повышению уровня обустройства автомобильных дорог федерального значения по виду работ: строительство.

При этом ФАС России не доказан факт ограничения количества участников размещения заказа, которое в силу положений ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов не допускается.

Таким образом, довод антимонопольного органа о том, что техническое задание документации об аукционе составлено с нарушением ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов в связи указанием на выполнение разных работ на различных участках дороги, является несостоятельным.

В соответствии с п.9 ч.4 ст.34 Закона о размещении заказов заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения государственного контракта и определить обязательства по государственному контракту, которые должны быть обеспечены.

Пункт 9 формы заявки на участие в аукционе определяет данное требование и, как верно отмечено судом первой инстанции, полностью соответствует п.9 ч.4 ст.34 Закона о размещении заказов.

В силу ч.6 ст.36 Закона о размещении заказов в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе или при проведении закрытого аукциона со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, государственный контракт заключен 15.07.2010, то есть по истечении десятидневного срока, указанного в законе, с соблюдением требований ч.6 ст.36 Закона о размещении заказов.

Таким образом, доводы антимонопольного органа о нарушении заявителем требований Закона о размещении заказов не нашли своего подтверждения в апелляционном суде.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В настоящем случае, вопреки утверждению ответчика, несмотря на исполнение государственного контракта в полном объеме, права заявителя признаются нарушенными, поскольку в решении антимонопольного органа содержатся необоснованные выводы о наличии в действиях Аукционной комиссии признаков административных правонарушений, предусмотренных ст.ст.7.30, 7.32 КоАП РФ.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемый акт ФАС России не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, является правомерным.

Таким образом, совокупность предусмотренных законом оснований, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и связанные с иным толкованием норм права и иной оценкой доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на ответчика, который освобожден от их уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2011 по делу N А40-104922/10-106-596 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

В.Я. Гончаров Ж.В. Поташова