Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 09АП-10332/11

г. Москва

Дело N А40-85179/10-15-714

30 мая 2011 г.

N 09АП-10332/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.Р. Валиева,

Судей: В.В. Попова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаркушей Е.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Васильевой Т.Г.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2011

по делу N А40-85179/10-15-714, принятое судьей Барабанщиковой Л.М.,

по иску ИП Васильевой Т.Г.

к ОАО "ТНТ-ТЕЛЕСЕТЬ"

третьи лица: ООО "Диас", ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова", ОАО "Мобильные ТелеСистемы"

о взыскании компенсации в размере 20 000 руб.

в судебном заседании участвуют:

от ответчика: Голубков П.А. (доверенность N 34-Г/2010 от 21.07.2010)

от третьих лиц: ОАО "Мобильные ТелеСистемы" - Кектеева Д.Н. (доверенность N 0855/10 от 10.11.2010)

В судебное заседание не явились:

истец, третьи лица: ООО "Диас", ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" - извещены.

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Васильева Татьяна Григорьевна (далее истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "ТНТ-ТЕЛЕСЕТЬ" (далее ответчик) о взыскании 20 000 рублей компенсации за 2 показа 01.12.2008 г. и 31.03.2009 г. рекламного ролика "Тариф Новогодний" с исполнением Васильевой Т.Г. (согласно уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ исковым требованиям).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Диос", ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова", ОАО "Мобильные Теле Системы" (ст. 51 АПК РФ).

Решением суда от 17 марта 2011 года в иске отказано. При этом суд исходил из наличия в материалах дела договора от 25.09.2008 г., заключенного между истцом и ООО "Кинокомпания Телесто" (правопредшественник ООО "Диас"), по которому истец (актер) передал исключительные права на использование результатов услуг (исполнение роли) в полном объеме в любой форме и любым способом, в связи с чем посчитал, что в действиях ответчика отсутствует состав нарушения исключительного права на объект смежных прав.

С решением не согласился истец и подал апелляционную жалобу. По мнению заявителя жалобы, суд не принял во внимание, что исполняя вместо роли "Фея" роль "Странная женщина", Васильева Т.Г. не исполняла договор от 25.09.2008 г., Васильева Т.Г, не могла исполнить договор от 25.09.2008 г., так как съемку видеоматериала осуществляло ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова", в связи с чем исполнение роли Васильевой Т.Г. носит внедоговорной характер. В договоре от 25.09.2008 г. "подменены" страницы и неисключительные права на исполнение заменены на исключительные. Васильева Т.Г. не передавала исключительные права на исполнение, поскольку документ о передаче таких прав отсутствует, а договор от 25.09.2008 г. не может подтвердить передачу исключительного права, так как в момент его подписания исполнения роли еще не существовало. Соответственно договор от 25.09.2008 г. является юридически незаключенным. Кроме того, договор от 25.09.2008 г. не содержит условий о размере вознаграждения и порядке его определения (п.3 ст. 1234 ГК РФ).

Ответчик и ОАО "Мобильные Теле Системы" просят решение оставить в силе, представили отзыв на апелляционную жалобу.

Третьи лица ООО "Диас" и ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" поддерживают состоявшееся решение, заявили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей.

Истец в реквизитах апелляционной жалобы указал единственный адрес для извещения: 115172, Москва, Гончарный пр. 8/40, кв. 62, что по смыслу последнего абзаца ч.2 ст. 260 АПК РФ и п. 3 ч. 4 ст. 123 АПК РФ является указанным суду адресом истца.

Согласно штемпелей Почты России, 29.04.2011 г. определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 г. о назначении апелляционной жалобы на 25 мая 2011 г. 10 час. 00 мин. направлено Васильевой Т.Г. и в период с 02 по 11 мая 2011 г. находилось в месте вручения. Данное почтовое отправление не вручено Васильевой Т.Г. по причине отсутствия дома, в связи с чем возвратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд в связи с истечением срока хранения 16 мая 2011 г.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает Васильеву Т.Г. извещенной надлежащим образом в порядке ч.2 ст. 260 и п.2 ч.4 ст. 123 АПК РФ.

Заслушав возражения представителей ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст. 270 АПК РФ, для отмены решения суда от 17 марта 2011 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции на основании п.п. 1.2., 4.1., 4.4. договора с исполнителем главной роли от 25.09.2008 г., истец передал ООО "Кинокомпания Телесто" исключительное право на использование своего исполнения в полном объеме, в любой форме и любыми способами.

ООО "Кинокомпания Телесто", как обладатель исключительного права, вправе без разрешения истца и без выплаты ему дополнительного вознаграждения осуществлять самостоятельно или разрешать третьим лицам осуществлять использование исполнения как в составе фильма, так и отдельно от него, в любой форме и любым способом.

ООО "Кинокомпания Телесто" обладает исключительным правом на изменение последовательности кадров, изменения содержания и названия фильма, на использование фильма (в том числе его названия) или его отдельных частей (любых фрагментов Фильма) для создания новых аудиовизуальных или иных произведений.

При этом не может быть принят во внимание довод истца о подписании только последней страницы договора от 25.09.2008 г., в связи с чем истец оспаривает сам факт существования договора от 25.09.2008 г.

Поскольку вопросы заключения договора, связанные с его подписанием, относятся к вопросам фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями ч.3 ст. 69 АПК РФ, о том, что РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Вступившим в законную силу решением Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 17 сентября 2010 г. по делу N 2-4244/10, принятым по иску Васильевой Татьяны Григорьевны о защите авторских прав, предъявленному в том числе и к ОАО "ТНТ-ТЕЛЕСЕТЬ", эти же фактические обязательства (отсутствие у Васильевой Т.Г. подлинника договора от 25.09.2008 г. и подписание только последней страницы договора) уже проверялись и устанавливались.

А именно, решением Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 17 сентября 2010 г. по делу N 2-4244/10 установлено, что в указанном договоре от 25 сентября 2008 года между истцом - Васильевой Т.Г. и ООО "Кинокомпания Телесто" стоит подпись Васильевой Т.Г., что означает, что истец принимал условия подписанного договора. Доводы представителя истицы о том, что представленный истице Договор с исполнителем главной роли, заключенный между сторонами 25 сентября 2008 года, был представлен не в полном объеме, не был сшит и пронумерован постранично, суд находит не состоятельными, поскольку истица не лишена была возможности отказаться от подписания договора, в случае ненадлежащего его оформления, либо в установленном законом порядке обратиться к ООО "Кинокомпания Телесто" с заявлением о внесении изменений как в представленный для подписания экземпляр договора, так и в уже подписанный договор. Доказательств того, что указанный Договор как в целом, так и в отдельной его части в установленном законом порядке оспорен, суду в ходе судебного разбирательства представителем истца не представлено.

Последствием преюдиции является запрет для участников ранее рассмотренного дела оспаривать фактические обстоятельства с целью их замены на противоположные.

Более того, в п. 1.7. апелляционной жалобы (т.3 л.д. 141) указано, что : " Истец не собирается обжаловать и признавать недействительным "договор от 25.09.2008", поскольку этот, якобы, "договор" не может быть признан заключенным (обоснование изложено ниже).

В дальнейшем обосновании истец приводит доводы о юридической незаключенности договора.

Соответственно, в заявлении истца о фальсификации договора от 25.09.2008 г. и исключении его из числа доказательств судом первой инстанции отказано правомерно.

Мнение истца о юридической незаключенности договора от 25.09.2008 по причине отсутствия в оригинальном сценарии "Тарифа "Новогодний" от 03.01.2008 г. роли (персонажа) "Фея" не может быть принято во внимание, поскольку сценарий является творческим документом, на основе которого создается аудиовизуальное произведение, и может изменяться и дорабатываться.

Из представленного в материалы дела оригинального сценария "Тариф "Новогодний" усматривается наличие роли "Странная женщина".

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что истец не доказал наличия между Васильевой Т.Г. и ООО "Компания Телесто" противоречий в отношении предмета договора от 25.09.2008 г. на стадии его исполнения, в связи с чем предмет договора на исполнение вместо "Феи" роли "Странная женщина", по сути, был согласован конклюдентными действиями сторон в процессе исполнения договора от 25.09.2008 г.

Соответственно, исполнение Васильевой Т.Г. роли "Странная женщина" носило не вне договорной характер, как полагает истец, а является изменением п.1.1. договора от 25.08.2008 г. в части замены исполнения роли "Фея" ролью "Странная женщина". Следовательно, оснований для оценки договора от 25.09.2008 г. как юридически незаключенного по причине его беспредметности не имеется (ст. 432 ГК РФ).

Довод ответчика о том, что договор с исполнителем главной роли от 25 сентября 2008 г. является незаключенным в связи с отсутствием согласованного размера вознаграждения за отчуждение исключительного права, отклоняется судебной коллегией.

Действительно, как правильно считает истец, договор от 25.09.2008 г. с исполнителем главной роли является смешанным, содержащим в себе элементы различных договоров (п.п. 3.1.13-3.1.20) относятся к обязательствам Васильевой Т.Г. по сопровождению рекламной компании фильма и предусматривают обязанности по осуществлению истцом деятельности по участию в рекламе, что регулируется нормами ст. 779 ГК РФ о возмездном оказании услуг.

В соответствии со ст. 1313 ГК РФ исполнителем (автором исполнителем) признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (автор, певец, музыкант), танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчеств, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществляющее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления) и дирижер.

Анализируя условия п. 6.1. договора, устанавливающие вознаграждение следующим образом: "За всю работу, выполненную по настоящему договору (съемки, репетиции, тренировки, примерки костюмов, пробы грима, озвучивание и пр.), включая отчуждение исключительного права, а также использование исполнения любым образом, студия выплачивает актеру вознаграждение в сумме 167 968 руб.", судебная коллегия приходит к выводу, что перечисленные в п. 6.1. действия не могут составлять определенные действия или определенную деятельность по смыслу ст. 779 ГК РФ, так как не носят для другой стороны какой-либо самостоятельной потребительной ценности или отдельного полезного эффекта, а являются лишь необходимыми элементами по созданию творческого образа и "вживанию актера в роль", то есть подготовкой к созданию объекта смежных прав (исполнение роли).

Соответственно, их перечисление в п. 6.1.договора не означает, что в данном пункте согласована оплата как за отдельные услуги, оказываемые в порядке ст. 779 ГК РФ, так и за отчуждение исключительного права на исполнение (ст. 1317 ГК РФ).

При таких обстоятельствах п. 6.1. договора посвящен только отчуждению исключительного права по цене 167 968 руб.

В отношении же остальных услуг, не связанных с процессом создания исполнения роли (п.3.1.13. - 3.1.20. договора) цена договора действительно не определена.

Однако, данное обстоятельство (отсутствие цены по договору возмездного оказания услуг) не влечет юридическую незаключенность договора от 25.09.2008 г., поскольку цена услуги не относится к существенным условиям договоров возмездного оказания услуг и может быть определена на основании ч.3 ст. 424 ГК РФ.

Мнение истца о невозможности передачи исключительного права на исполнение без акта приема-передачи противоречит физической картине мира.

Само по себе исполнение роли (в отличие от материального носителя, каковой не является результатом интеллектуальной деятельности и объектом смежных прав, ст.ст. 1227, 1225, 1304 ГК РФ) не представляет вещь либо овеществленный материальный результат по переработке, ремонту, усовершенствованию объекта материального мира, существующего в пространстве и, как следствие, подверженного возможности передачи и вручению другой стороне по установленной законом либо договором процедуре.

Создание роли является результатом творческого перевоплощения актера в определенный персонаж и существует непосредственно в момент исполнения (игры актера).

Следовательно, по акту приема-передачи физически вручать нечего. Поскольку акт приема-передачи не предусмотрен, с целью фиксации юридической процедуры перехода исключительного права в качестве договорного условия, отсутствие такого акта, не обязательного в силу закона для договоров данного вида, является юридически безразличным обстоятельством.

Как верно указывает заявитель жалобы, до исполнения роли (создания объекта смежного права) право на исполнение не может возникнуть.

Судебная коллегия соглашается с заявителем в том, что по своей юридической природе договор об отчуждении исключительного права может быть как реальными, так и консенсуальным, что прямо следует из ч.1 ст. 1234 ГК РФ, одна сторона, правообладатель, передает (признак реального договора) или обязуется передать (консенсуальный договор).

Исходя из использованной в п.п. 1.2. договора от 25.09.2008 г. юридической конструкции в отношении передачи исключительных прав на исполнение, договор от 25.09.2008 г. является реальным (п. 2 ст. 433 ГК РФ), что при отсутствии акта приема-передачи исключительного права как договорного условия по фиксации юридической процедуры перехода исключительного права, означает его переход в момент исполнения роли и, соответственно, юридическую заключенность договора от 25.09.2008 г. в момент окончания исполнения.

Более того, исполнение договора обеими сторонами, подтверждается получением Васильевой Т.Г. от правопредшественника ООО "Диас" 150 500 руб. по расходному кассовому ордеру N 178 от 30.09.2008 г. в счет оплаты согласно договора по проекту "Тариф Новогодний" (установлено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 09АП-19508/2010-ГК от 19.10.2010 г. по делу NА40-168251/09-26-1216 с участием Васильевой Т.Г. и ООО "Диас", ст. 69 АПК РФ).

То есть, приняв встречное исполнение от ООО "Диас" Васильева Т.Г. подтвердила факт исполнения договора обеими сторонами. Кроме того, при толковании договора от 25.09.2008 г. судебная коллегия учитывает последующее поведение сторон (ст. 431 ГК РФ), а именно, считая договор от 25.09.2008 г. юридически незаключенным в гражданском деле N 2-4244/10 Замоскворецкого суда г.Москвы, арбитражном деле N А40-168251/09-26-1216, настоящем деле, Васильева Т.Г. не предприняла действий по возврату ООО"Диас" 150 500 руб., полученных во исполнение незаключенного договора.

Согласно п.1.1. договора "Тариф Новогодний" является полнометражным цветным художественным фильмом, то есть аудиовизуальным произведением по смыслу ч.1 ст. 1263 ГК РФ.

Согласно ч.4 ст. 1317 ГК РФ при заключении с исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе аудиовизуального произведения предполагается.

Договор от 25.09.2008 г. иного не содержит, то есть является основанием для использования исполнения на установленных сделкой условиях

Суждение ответчика об отсутствии у ООО "Диас" прав по договору от 25.09.2008 г. по причине создания видеоматериала ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" не основано на законе, так как ст. 1234, ст. 1307 ГК РФ не содержат ограничений субъектного состава приобретателей исключительных прав только лицами, создающими видеоматериал.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.2 ст. 269, п.4 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 марта 2011 года по делу N А40-85179/10-15-714 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В. Попов Е.Б. Расторгуев