Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 20АП-1991/11

г. Тула

30 мая 2011 г.

Дело N А23-203/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тучковой О.Г., судей Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

УФМС по Калужской области

на решение Арбитражного суда Калужской области от 21 марта 2011 года

по делу N А23-203/2011 (судья Ипатов А.Н.), принятое

по заявлению ООО "Донг Чжин Корус"

к УФМС по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления от 06.12.2010 N 1173,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донг Чжин Корус" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Калужской области (далее - Управление, ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.12.2010 N 1173 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 21.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, уведомлены надлежащим образом, общество направило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы по Калужской области в г.Обнинске от 18.03.2010 N 53 в период с 25.03.2010 по 26.03.2010 (включительно) проведена внеплановая, выездная проверка ООО "Донг Чжин Корус", расположенного по адресу: Калужская область г.Обнинск, ул.Киевское шоссе, д.57. В группу вошли сотрудники отдела УФМС России по Калужской области в г.Обнинске и сотрудники отдела в г.Обнинске УФСБ России по Калужской области (т.1, л.д.83).

С распоряжением ознакомлен генеральный директор ООО "Донг Чжин Корус" через переводчика, о чем имеется отметка на распоряжении от 26.03.2010.

В ходе проверочных мероприятий по противодействию незаконной миграции сотрудниками ОИК УФМС России по Калужской области по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Киевское шоссе, д. 57, на территории производства ООО "Донг Чжин Корус", выявлен гражданин республики Кыргызстан Жусубалиев Курсантбек Токтосунович, 30.04.1988 года рождения, который с начала февраля 2010 года осуществлял трудовую деятельность на указанном объекте без разрешения на работу по Калужской области.

В отсутствие законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 N 1173. Данные, изложенные в протоколе, подтверждаются следующими доказательствами: объяснениями гражданина Жусубалиева К.Т. в протоколе от 26.03.2010, рапортом инспектора ОИК УФМС России по Калужской области Сикоры И.В. от 26.03.2010, постановлением от 26.03.2010, договором на оказание услуг от 14.09.2009 N 1-10/09, командировочным удостоверением от 22.03.2010 N 39.

В отношении ООО "Донг Чжин Корус" Управлением вынесено постановление от 06.12.2010 N 1173 по делу об административном правонарушении, которое предусматривает назначение наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Считая данное постановление незаконным, ООО "Донг Чжин Корус" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, гражданин республики Кыргызстан Жусубалиев Курсантбек Токтосунович на момент проверки не имел разрешения на работу и находился на территории производства ООО "Донг Чжин Корус", расположенного по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Киевское шоссе, д. 57, где осуществлял трудовую деятельность.

Из протокола об административном правонарушении от 21.05.2010 N 1173, составленного в отношении гражданина республики Кыргызстан Жусубалиева К.Т., следует, что он 26.03.2010 на территории производства ООО "Донг Чжин Корус" осуществлял трудовую деятельность без разрешения на работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, при составлении протокола лицам, в отношении которых составляется протокол, разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Такое процессуальное требование призвано обеспечить ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, так как именно при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, а также предоставляется право давать объяснения и делать замечания по содержанию протокола (ст. 28.2 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 N 1173 составлен в отсутствие законного представителя общества.

В качестве доказательства надлежащего извещения ООО "Донг Чжин Корус" УФМС России по Калужской области представило уведомление от 17.05.2010 N 485 о назначении даты составления протокола об административном правонарушении на 21.05.2010 на 10 час 30 мин, которое по почте обществу не направлялось, а было направлено лишь посредством факсимильной связи.

На оборотной стороне имеющейся в материалах дела копии указанного уведомления имеется отчет об отправке факса от 17.05.2010 (т.1, л.д.82).

Между тем общество отрицает факт получения данного уведомления, а также факт принадлежности ему номера телефона, указанного в отчете на уведомлении от 17.05.2010 N 485.

Письмо ЦПКК КФ ОАО "Центртелеком" от 31.03.2011 с приложенной расшифровкой внутризоновых соединений не свидетельствует о том, что отправленный по факсу текст получен обществом. В случае, если заявитель утверждает, что не получил факсимильного уведомления, суд не имеет процессуальной возможности установить достоверность доказательств, представленных управлением для подтверждения факта извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих факт получения генеральным директором либо иным уполномоченным лицом общества указанного уведомления, наличие отчета об отправке на оборотной стороне уведомления не свидетельствует о направлении уведомления именно ООО "Донг Чжин Корус" и не подтверждает факт получения его последним.

Кроме того, из представленного отчета об отправке указанного факса невозможно установить, кому он отправлен и кем был принят.

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о надлежащем уведомлении общества о месте и времени составления протокола что подтверждается уведомлением от 17.05.2010 N 485, направленным в адрес законного представителя общества - генерального директора, а также направленным факсимильной связью по номеру (48438) 6-19-24, ответом из ЦПКК КФ ОАО "Центртелеком" от 31.03.2011 о том, что уведомление было успешно направлено факсимильной связью на номер (48438) 6-19-24, специалист по кадрам ООО "Донг Чжин Корус" Трускова Т.Ю. подтвердила его получение и 21.05.2010 факсимильной связью направила ходатайство об отложении составления протокола в связи с длительной командировкой генерального директора является несостоятельным в силу следующего.

Ссылка на то, что по сотовому телефону Трускова Т.Ю. подтвердила получение уведомления, является несостоятельной, поскольку телефонные звонки не являются достаточными доказательствами для установления содержания телефонного разговора, в том числе об извещении общества, и не носят бесспорный характер.

Кроме того, несостоятелен и довод Управления о том, что о надлежащем уведомлении общества свидетельствует тот факт, что 21.05.2010 Трускова Т.Ю. факсимильной связью направила ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении в связи с длительной командировкой генерального директора, поскольку из данного ходатайства невозможно определить, об отложении составления какого именно протокола оно заявлено, тогда как в уведомлении указывалось на необходимость явки для составления 32 протоколов об административном правонарушении.

Иным способом общество или законный представитель о времени и месте составления протокола об административном правонарушении извещены не были.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что общество не было заблаговременно извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом, основан на фактических обстоятельствах дела и имеющихся в деле доказательствах.

На основании вышеуказанных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о том, что нарушение административным органом требований части 1 статьи 25.1, статьи 28.2 Кодекса влечет нарушение прав общества, в том числе права на участие в разбирательстве по делу об административном правонарушении, дачу объяснений и принесение замечаний, что является существенным нарушением права на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что со стороны административного органа были осуществлены меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст. 27.1 КоАП РФ, и для применения пп. 6 п. 2 ст. 20 Федерального закона N 294-ФЗ в данном случае нет оснований, не может быть принят во внимание в силу следующего.

В рамках административной процедуры самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (пункт 4 части 1 статьи 30.7 Кодекса).

Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее по тексту - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 1 Административного регламента его положения, в частности, распространяются, на порядок проведения проверок в отношении юридических лиц, проводимых территориальными органами ФМС России и их структурными подразделениями, вне зависимости от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальных предпринимателей, привлекающих (допускающих в какой-либо форме) к выполнению работ или оказанию услуг либо иным образом использующих труд иностранных граждан, в целях контроля соответствия правоотношений, возникающих между иностранными гражданами и указанными организациями либо индивидуальными предпринимателями, требованиям законодательства Российской Федерации в сфере миграции.

Исполнение государственной функции по контролю и надзору за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда включает в себя следующие административные процедуры: принятие решения о проведении проверки; издание соответствующего распоряжения; подготовка к проведению проверки; осуществление проверки; подготовка акта по результатам проведенной проверки, ознакомление с актом должностного лица или законного представителя объекта проверки; принятие по результатам проверки предусмотренных законодательством Российской Федерации мер (пункт 20 Административного регламента).

Согласно п. 45 Административного регламента по результатам совместной проверки составляется акт, который подписывается руководителем группы по проведению проверки и всеми сотрудниками, включенными в группу. В случае несогласия сотрудника заинтересованного федерального органа исполнительной власти, его территориального органа, органа государственной власти субъекта Российской Федерации и органа местного самоуправления, включенного в группу по проведению проверки, с указанными в акте проверки результатами указанный сотрудник имеет право заявить особое мнение, которое отражается в акте проверки.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Типовая форма акта проверки устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

В силу пп. 6 п. 2 ст. 20 Федерального закона N 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных, в том числе частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

Результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 20 Федерального закона N 294-ФЗ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, акт проверки административным органом составлен не был, что является грубым нарушением требований, относящихся к порядку проведения таких проверок и установленных пп. 6 п. 2 ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что доказательства, представленные в материалы дела, в частности: протокол обследования помещения от 26.03.2010, протокол опроса от 26.03.2010, постановление о возбуждении уголовного дела и принятия его к производству от 11.06.2010 и протоколы опроса свидетелей -получены административным органом без нарушения норм, установленных законодательством, в том числе КоАП РФ, является несостоятельным, поскольку отсутствие в материалах дела данных о причинах и порядке получения таких документов после составления протокола об административном правонарушении и при отсутствии доказательств проведения административного расследования свидетельствует о получении указанных доказательств с нарушением норм, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 21.03.2011 по делу N А23-203/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

А.Г. Дорошкова Г.Д. Игнашина