Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2011 г. N 20АП-2293/11

г. Тула

03 июня 2011 г.

Дело N А54-3206/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.А.,

судей Заикиной Н.В., Рыжовой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Голубевой А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2293/2011) общества с ограниченной ответственностью "Кармен", г.Рязань, на решение Арбитражного суда Рязанской области от 25.03.2011 года по делу N А54-3206/2008 (судья Картошкина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Кармен", г.Рязань, к обществу с ограниченной ответственностью "Электромонтаж и испытания", г.Рязань, третьи лица: муниципальное унитарное предприятие "Рязанские городские распределительные электрические сети", г.Рязань, общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис", г.Рязань, об обязании демонтировать проложенную кабельную линию, устранить повреждения и дефекты кабельной продукции и взыскании 30 000 руб.,

при участии:

от истца: Федорова И.А., без полномочий,

от ответчика: Демченко А.И., мастера, доверенность от 29.09.2010; Копыловой Т.В., юрисконсульта, доверенность от 29.09.2010

от третьих лиц: не явились, извещены судом надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кармен" (далее - ООО "Кармен"), г. Рязань, обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Электромонтаж и испытания" (далее - ООО "Электромонтаж и испытания"), г.Рязань, об обязании ответчика демонтировать кабельную линию, проложенную территории истца на по адресу: г. Рязань, ул. Есенина, д. 1Б; устранить повреждения и дефекты кабельной продукции и проложить кабельные линии по адресу: г. Рязань, ул. Есенина, д. 1 Б в соответствии со СНиП 3.05.06-85 и ГОСТ 18410-73Е (т.1, л.д. 3-4).

Определениями суда первой инстанции от 29.10.2008 и от 02.03.2011, принятыми в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие "Рязанские городские распределительные электрические сети" (далее - МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети"), г.Рязань, и общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее - ООО "Энергосервис"), г. Рязань (т.1, л.д. 97-98, т.3, л.д. 132-134).

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил заявленные исковые требования и просил обязать ответчика демонтировать кабельную линию, проложенную на территории ООО "Кармен" по адресу: г.Рязань, ул. Есенина, д. 1Б; провести устранения повреждений и дефектов кабельной продукции и проложить кабельные линии по адресу: г. Рязань, ул. Есенина, д. 1Б в соответствии со СНиП3.05.06-85 и ГОСТ 18410-73Е; взыскать с ответчика убытки в размере стоимости экспертного исследования в сумме 30 000 руб. (т.2, л.д. 123). Судом уточнение принято.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 25.03.2011 (судья Картошкина Е.А.) в удовлетворении исковых требований отказано (т.4, л.д. 9-19).

Разрешая спор по существу, первая инстанция пришла к выводу о недоказанности истцом факта некачественного выполнения работ по договору N 61 от 04.05.2007.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области, ООО "Кармен" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить и принять новый судебный акт (т.4, л.д. 40-41).

В обоснование своих доводов заявитель указывает, что в результате эксплуатации результата выполненных работ в период гарантийного срока было установлено, что электрический кабель непригоден для использования. В связи с этим истец вынужден был обратиться к МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" для устранения неисправностей. Отмечает, что из-за отказа ответчика устранить недостатки работ истец обратился к эксперту Милюхину И.А., подтвердившему, что механические повреждения изоляции проложенного кабеля возникли вследствие нарушения при его прокладке требований СНиП 3.05.06-85 и ГОСТ 18410-73Е. Ссылается на необоснованный вывод суда о ненадлежащем уведомлении ответчика о составлении акта о дефектах от 16.06.2008 года. Считает, что подтверждением такого уведомления является заключение экспертизы N 0001 от 16.06.2008. Отмечает, что из экспертных заключений N 0001 от 16.06.2008 и N 33/16-3 от 16.06.2010 следует однозначный вывод о некачественных работах, выполненных по договору подряда N 61 от 04.05.2007 года. Указывает, что акты выполненных работ подписывались лицом, не обладающим специальными познаниями относительно соответствия их результата требованиям действующих правил.

Ответчик представил письменные возражения на доводы апелляционной жалобы, изложенные в отзыве.

Выражая несогласие с доводами ответчика, указывает на то, что истец, в нарушение пункта 8.2 договора, неоднократно обращался к МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" для устранения неисправностей электрического кабеля, в то время как должен был адресовать такие обращения ответчику. Утверждает, что истец без надлежащего уведомления подрядчика самостоятельно произвел ремонтно-восстановительные работы, что обусловило невозможность определения причины выхода из строя электрического кабеля и вины конкретного лица в этом. Обращает внимание на то, что экспертное заключение N 4/4 от 28.11.2011 указывает лишь на возможную вероятность выполнения работ не в соответствии с проектом и при этом данное возможное обстоятельство не является причиной образования дефекта кабеля. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании второй инстанции представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили.

С учетом мнений представителей сторон дело рассмотривалось в отсутствие неявившихся лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Рязанской области от 25.03.2011 года проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения Арбитражного суда Рязанской области от 25.03.2011 года в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 04.05.2007 года между ООО "Кармен" (заказчик) и ООО "Электромонтаж и испытания" (подрядчик) был заключен договор подряда N 61 (т.1, л.д. 8-10).

По условиям указанной сделки подрядчик обязался выполнить электромонтажные работы по наружному электроснабжению торгового центра по ул. Есенина, д. 1Б г. Рязани собственными силами и инструментами с использованием своих материалов, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией. Заказчик, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить его (пункты 1.1-1.2 договора).

Срок выполнения работ определялся пунктом 2.1 в 45 дней с момента начала выполнения работ.

Стоимость работ, с учетом стоимости материалов подрядчика, определялась в локальной смете и расчете договорной цены (приложение N 1) (пункт 3.1 договора).

Пунктом 8.2 договора устанавливалось, что гарантийным сроком нормальной эксплуатации результата работ является один год с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. При этом, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязался устранить их за свой счет (при отсутствии доказательств образования дефектов вследствие нормального износа объекта или его частей) в согласованные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, подрядчик должен был направить своего представителя не позднее пяти дней со дня получения извещения заказчика. Указанные гарантии не распространялись на случаи преднамеренного повреждения объекта со стороны третьих лиц.

Пунктом 8.3 договора контрагенты предоставили заказчику право составления одностороннего акта на основании независимой квалификационной экспертизы, в случае отказа подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов.

Во исполнение условий договора заказчик по платежным поручениям N 69 от 15.01.2008, N 843 от 08.08.2007, N 439 от 14.05.2007, N 889 от 18.08.2007 перечислил подрядчику 578 000 руб. (т.1, л.д. 33-36).

Подрядчик выполнил работы по наружному электроснабжению торгового центра по ул. Есенина, д. 1Б г. Рязани на сумму 578 000 руб., в подтверждение чего сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 1/153 от 08.08.2007, N 2/154 от 08.08.2007 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-З) N 153 от 08.08.2007, N 154 от 08.08.2007 (т.1, л.д. 19, 20-22, 25, 26-29).

В период гарантийной эксплуатации результата работ истцом были обнаружены дефекты, для устранения которых им привлекались третье лицо - МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" (МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети", в свою очередь, привлекло ООО "Энергосервис").

16.06.2008 года истец составил акт обнаруженных дефектов и за свой счет привлек эксперта Милюхина И.А., составившего заключение от 16.06.2008 (т.1, л.д.11-13). Согласно указанному заключению кабель, проложенный под землей, на глубине примерно 40 см, имеет механическое повреждение защитной изоляции, возникшее, вероятно, при прокладке кабеля с нарушением СНиП 3.05.06-85 и ГОСТ 18410-73Е (т.1, л.д. 11-13,32).

С учетом указанных обстоятельств истец направил в адрес ответчика претензию от 01.07.2007 года, в которой сообщил о невозможности использования электрического кабеля и предложил ответчику, с учетом гарантийного срока, демонтировать проложенный кабель своими силами, проложить указанный кабель в соответствии со СНиП и компенсировать истцу расходы на экспертное исследование в размере 30000 руб. В претензии истец указал, что за свой счет осуществил ремонтные работы по устранению возникших неисправностей на электрическом кабеле (т.1, л.д. 7).

Факт направления данной претензии ответчику не оспаривается сторонами и подтверждается их соглашением по фактическим обстоятельствам (т.3, л.д.110).

Отказ ООО "Электромонтаж и испытания" от удовлетворения изложенных в претензии требований послужил основанием для обращения ООО "Кармен" в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения Арбитражным судом Рязанской области норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

В настоящем споре отношения сторон возникли из договора подряда N 61 от 04.05.2007 года.

Законодательное регулирование указанного вида договора осуществляется в соответствии с нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В случае возникновения между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела следует, что подрядчик выполнил работы по наружному электроснабжению торгового центра по ул. Есенина, д. 1Б г. Рязани на сумму 578 000 руб., отразив данный факт в актах о приемке выполненных работ (КС-2) N 1/153 от 08.08.2007, N 2/154 от 08.08.2007 и справках о стоимости выполненных работ и затрат (КС-З) N 153 от 08.08.2007, N 154 от 08.08.2007 (т.1, л.д. 19, 20-22, 25, 26-29).

Пунктом 8.2 договора устанавливалось, что гарантийным сроком нормальной эксплуатации результата работ является один год с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ. При этом, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то подрядчик обязался устранить их за свой счет (при отсутствии доказательств образования дефектов вследствие нормального износа объекта или его частей) в согласованные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, подрядчик должен был направить своего представителя не позднее пяти дней со дня получения извещения заказчика.

Между тем доказательств, подтверждающих обращение истца к ответчику с требованием устранения дефектов результата работ и проведения независимой экспертизы, материалы дела не содержат.

Напротив, из них усматривается, что, в нарушение пункта 8.2 договора, истец в период гарантийного срока эксплуатационного объекта обращался не к ответчику, а к МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" для устранения неисправностей спорного кабеля. По факту устранения неисправностей между МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети" и истцом подписывались акты приемки выполненных работ от 05.07.2008, от 17.07.2008 (т.1, л.д. 39, 40). При этом фактически работы по устранению неисправностей осуществлялись ООО "Энергосервис", которое привлекалось к их выполнению МУП "Рязанские городские распределительные электрические сети". Это подтверждается сопроводительными письмами N 94 от 08.11.2007, от , счетом N 021/325 от 24.10.2007, счетом N 08/414 от 22.11.2007, актами выполненных работ от 01.10.2007, от 06.12.2007 (т.3, л.д. 98-104).

Довод ответчика о том, что он устно обращался к ответчику с требованием устранения недостатков работ и извещал его о проведении независимой экспертизы, не может быть признан убедительным.

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства относятся к числу доказательств по делу.

Таким образом, обращаясь к третьим лицам для привлечения их к работам по устранению недостатков и не имея письменного отказа ответчика от выполнения своих обязательств, истец, как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, принял на себя соответствующий риск (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно проведенной в ходе рассмотрения дела судебной строительно-технической экспертизе, производство которой поручалось государственному учреждению Рязанской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, следует, что дефект кабеля мог появиться в результате несоответствия прокладки кабеля требованиям рабочего проекта и нормативной документации, а именно: при отсутствии защиты от механических повреждений на части трассы в виде кирпича; выполнение обратной засыпки землей с включением строительного мусора; несоблюдение глубины заложения кабеля (имеются участки с заложением менее 700 мм); несоблюдение защитной зоны кабеля; при прохождении кабеля под проездом без защитного футляров виде асбестоцементной трубы. Указанные выше несоответствия могли повлечь за собой возникновение натяжения кабеля и, как следствие, его разрушение. Длина кабельной линии по исполнительной схеме не соответствует длине кабеля по представленным материалам - рабочему проекту, ведомости материалов, акту о приемке выполненных работ N 2/154 от 08.08.2007 (т.2, л.д. 30-41).

Согласно заключению дополнительной экспертизы, производство которой поручалось АНО "Центр независимой потребительской экспертизы" (т.3, л.д.42-44), следует, что разрытие, проведенное ООО "Кармен" в неустановленном месте, выявило проложение кабеля на глубине примерно 40 см. Однако недостаточная глубина прокладки кабеля является вероятным отступлением от проекта, которое не могло образовать его дефект (т.3, л.д. 60-68).

Таким образом, поскольку выводы экспертов являются не однозначными, а вероятностными, суд первой инстанции обоснованно указал, что они не могут быть положены в основу заключения о некачественном выполнении работ именно ответчиком, а не проводившими работы привлеченными третьими лицами.

Кроме того, в материалах дела имеются акты приемки траншей, каналов, туннелей и блоков под монтаж кабелей, подписанные сторонами, из которых усматривается, что разбивка трассы траншеи выполнена согласно проекту, ширина и глубина траншеи соответствует требованиям проекта и ПУЭ, постель выполнена из песка толщиной слоя 100 мм, пересечение дорог выполнено в трубах асбестоцементных на глубине 1,0 м, соединение и окраска труб муфта виниловая. Траншея подготовлена к прокладке кабелей. Смонтированные кабели не имеют внешних повреждений, радиусы изгибов кабелей соответствуют требованиям ГОСТ, глубина заложения кабелей отвечает требованиям п.2.3.84 ПУЭ, расстояние по горизонтали между кабелями соответствует п.2.3.86 ПУЭ (т.1, л.д. 63, 64).

Таким образом, истец, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательства, подтверждающие, что заявленные им недостатки возникли по вине подрядчика и являются существенными и неустранимыми.

Указание заявителя на проведенную по его инициативе независимую экспертизу не может подтверждать факт допущенных ответчиком нарушений, поскольку вопреки условиям договора ООО "Электромонтаж и испытания" не вызывалось для участия в ее проведении.

Сама по себе ссылка на извещение ответчика о данной экспертизе, содержащаяся в тексте заключения Милюхина И.А. от 16.06.2008, при отсутствии письменного документа об этом не может быть признана достаточной для вывода об извещении ответчика о проведении экспертизы.

Отказывая во взыскании убытков в виде стоимости расходов на проведение независимой экспертизы 16.06.2008, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 8.3 договора установлено, что при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе независимой квалификационной экспертизы.

Как указано выше, истцом не представлено доказательств надлежащего уведомления ответчика о составлении акта обнаруженных дефектов либо отказа от его подписания.

Таким образом, сам истец нарушил предусмотренный договором порядок фиксации дефектов результата работ, в нарушение его условий привлек к работам на спорном объекте не ответчика, а третьих лиц.

Это обстоятельство, с учетом вероятностных выводов экспертных заключений, проведенных в ходе рассмотрения дела, обусловило невозможность установления того, по чьей именно вине и какие конкретно недостатки были допущены при выполнении работ.

Судебная коллегия также приходит к вводу о том, что истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права.

Так, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца пояснил, что в настоящее время недостатки работ на спорном объекте устранены и он продолжает его эксплуатировать. Предъявление иска обусловлено, по мнению истца, возможным проявлением вновь устраненных недостатков.

Между тем доказательств того, что после устранения недостатки могут проявиться вновь, а потому проложенную кабельную линию необходимо полностью демонтировать и заменить ее новой, суду не представлено.

С учетом изложенного апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены принятого решения и отклоняет доводы подателя жалобы о его незаконности и необоснованности.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого решения, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей подлежат отнесению на заявителя - ООО "Кармен".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 25 марта 2011 года по делу N А54-3206/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

Л.А. Капустина

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Рыжова