Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 13АП-6084/11

г. Санкт-Петербург

02 июня 2011 г.

Дело N А56-2383/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего А.Б. Семеновой

судей Л.В. Зотеевой, И.Б. Лопато

при ведении протокола судебного заседания: Т.Н. Светловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6084/2011) ООО "Гармония" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.03.2011 по делу N А56-2383/2011 (судья М.Г. Никитушева), принятое

по иску (заявлению) МИФНС России N 19 по Санкт-Петербургу

к ООО "Гармония"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от истца (заявителя): представителя А.В. Иванова (доверенность от 11.01.2011 N 19-10-03/0006)

от ответчика (должника): представителя В.Б. Беркутова (доверенность от 15.04.2010 б/н)

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 19 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Гармония" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения.

Решением суда от 15.03.2011 заявленные требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде взыскания штрафа в размере 45 000 рублей.

Обществом подана апелляционная жалоба, в которой оно просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствие выводов, изложенных в решении, нормам гражданского права. Податель жалобы указывает, что не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, а занимается проведением лотереи.

Кроме того, податель жалобы считает, что налоговым органом допущены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы и представленного дополнения к ней. Представитель налогового органа против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией 16.12.2010 на основании поручения от 16.12.2010 N 10-14-618 проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), в помещении по адресу: Санкт-Петербург, Ленинский пр., д.128/9.

Инспекцией в присутствии понятых был произведен осмотр указанного помещения, результаты которого отражены в протоколе осмотра от 16.12.2010 N 10-14-618, согласно которому в помещении имеется электронное оборудование (лототроны) в количестве 94 штук, лотерейные билеты Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас" (л.д.16).

В результате проверки Инспекцией выявлено, что деятельность, осуществляемая Обществом в помещении, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Ленинский проспект, д.128/9, не отвечает требованиям Закона N 138-ФЗ, фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения лотереи ООО "Гармония" осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Такие выводы сделаны на основании объяснений от 16.12.2010 посетителя Гришанович Ю.Ю., старшего администратора Общества Волохиной В.Е. (л.д.13-15). Из указанных объяснений следует, что посетители играют на электронном оборудовании, кредит выставляется администратором в соответствии с уплаченной посетителем денежной суммой. Гражданка Гришанович Ю.Ю. пояснила, что уплатила работнику Общества 300 руб., после чего данная сумма была внесена в качестве кредитов в автомат для осуществления игры, лотерейные билеты в обмен на уплаченную сумму ей выданы не были.

В ходе опроса старшего администратора Волохиной В.Е. установлено, что Общество осуществляет розыгрыш всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас", участник лотереи вправе получить лотерейный билет стоимостью 100 руб. После приобретения билета и до его вскрытия участник лотереи может принять добровольное участие в розыгрыше лотерейных билетов с помощью электронного оборудования. Выигрыш или проигрыш лотерейных билетов определяется программой, установленной на электронном оборудовании, в случае выигрыша участник получает денежный приз.

На основании результатов проверки Инспекция пришла к выводу о том, что ООО "Гармония" осуществляет деятельность по проведению всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас", при этом в государственном реестре Всероссийских лотерей Общество как организатор указанной лотереи не значится, в нарушение статей 6 и 7 Закона N 138-ФЗ заявление о предоставлении разрешения на проведение указанной лотереи Обществом в ФНС России не направлялось. Фактически под видом распространения лотерейных билетов и проведения лотереи Общество в нарушение части 2 статьи 5, статьи 13 Закона N 244-ФЗ осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, Инспекция 16.12.2010 вынесла определение N 10-14-618 о возбуждении дела об административном правонарушении (о проведении административного расследования) (л.д.17).

12.01.2011 Инспекцией в отсутствие представителя Общества, уведомленного надлежащим образом о месте и времени составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении N 7145/10-14-618, согласно которому в действиях Общества выявлено событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в нарушении подпункта 3 пункта 1 статьи 3, пунктов 2, 4 статьи 5, статьи 13, пунктов 1 и 9 статьи 16 Закона N 244-ФЗ (л.д.6-7).

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр Обществом без разрешения.

Исследовав материалы дела, выслушав мнения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Как следует из материалов дела, разрешение Федеральной налоговой службы от 02.05.2007 на проведение негосударственной бестиражной лотереи "Золотой запас" выдано ООО "Меркурий" (л.д.39). ООО "Гармония" является распространителем лотерейных билетов в соответствии с пунктом 6.3 Условий проведения лотереи "Золотой запас" (далее - Условия).

Из пунктов 5.1, 5.2, 5.4 Условий усматривается, что лотерея основывается на принципе моментального определения выигрыша участником лотереи после покупки лотерейного билета, выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. На игровом поле внутри конверта указывается номинал выигрыша (сумма денежного выигрыша), выигрыш - "лотерейный билет". Невыигрышные билеты помечены надписью "без выигрыша".

Таким образом, в Условиях не содержится условий о применении какого-либо оборудования (лототронов), что соответствует определению бестиражной лотереи, приведенному в пункте 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ.

Фактически же Обществом применяется электронное оборудование, что подтверждается объяснениями посетителя и сотрудника Общества и не оспаривается Обществом, лотерейный билет посетителю не выдавался. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что деятельность, осуществляемая Обществом, не соответствует Условиям и требованиям Закона N 138-ФЗ.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в письме Министерства Финансов РФ от 07.04.2008 N 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

С учетом положений приведенной статьи Закона N 244-ФЗ суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод, изложенный в обжалуемом судебном акте, о том, что проводимая Обществом лотерея содержит признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поскольку выигрыш определяется путем использования электронного оборудования без применения лотерейных билетов.

В силу положений статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления указанной деятельности - игорных зон, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. При этом игорные заведения могут быть открыты только в игорных зонах (часть 4 статьи 5), организация которых статьей 9 названного Закона определена в Алтайском, Приморском и Краснодарском крае, а также в Калининградской и Ростовской областях. Пунктом 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон может осуществляться в букмекерских конторах и тотализаторах в порядке, установленном главой 3 Закона N 244-ФЗ, однако согласно пункту 3 статьи 14 указанного закона в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.

Общество ошибочно полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения ввиду того, что на момент проверки деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования не подлежала лицензированию в силу положений пункта 1 статьи 17 Закона N 244-ФЗ, согласно которому признан утратившим силу подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ, предусматривающий лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В данном случае Обществу вменяется не осуществление деятельности, которая подлежит (или подлежала) лицензированию, а деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений Закона N 244-ФЗ носит разрешительный характер.

Следовательно, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения, является объективной стороной административного правонарушения, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению довод подателя апелляционной жалобы о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении, поскольку в материалах дела имеется доказательство надлежащего уведомления Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении. Уведомление о месте и времени составления протокола от 17.12.2010 N 14-03/34369 направлялось Инспекцией по юридическому адресу Общества, а также по месту проверяемого объекта, кроме того - учредителю Общества А.В. Житкову и генеральному директору И.А. Баранову (л.д.10-11), при этом почтовым уведомлением (л.д.9) подтверждается вручение указанного документа законному представителю Общества заблаговременно - 30.12.2010.

Таким образом, заявитель не был лишен возможности воспользоваться правами, предоставленными ему нормами КоАП РФ, в том числе на участие в составлении протокола об административном правонарушении.

Несостоятельным является также довод, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о получении объяснений посетителя и сотрудника Общества до возбуждения производства по делу об административном правонарушении, поскольку имеющиеся в материалах дела объяснения Гришанович Ю.Ю. и старшего администратора Волохиной В.Е., также как определение N 10-14-618 датированы 16.12.2010.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 марта 2011 года по делу N А56-2383/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гармония" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева И.Б. Лопато