Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2011 г. N 07АП-3984/11

г. Томск

Дело N 07АП-3984/11

30 мая 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Журавлёвой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мавлюкеевой М.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Просекова Е.В. по доверенности от 04.02.2010; Журевич В.Н. по доверенности от 22.01.2009;

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 07.04.2011

по делу N А27-13858/2010 (судья Гуль Т.И.)

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

(ОГРН 1037739877295), г.Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество, заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, Управление, административный орган, антимонопольный орган) от 13.09.2010 о наложении штрафа по делу N 211/05-адм-2010 об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.04.2011 заявленные обществом требования удовлетворены.

Постановление антимонопольного органа от 13.09.2010 N 211/05-адм-2010 об административном правонарушении признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.04.2011, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы административный орган указывает на следующие обстоятельства: УФАС по Кемеровской области не соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено при отсутствии оснований, установленных частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ; выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что протокол был составлен вне административной процедуры - расследование, не соответствует положениям КоАП РФ и противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ.

Подробно доводы административного органа изложены в апелляционной жалобе.

ОАО "РЖД" в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее удовлетворения, считает доводы административного органа, изложенные в апелляционной жалобе необоснованными, а решение суда - принятым в соответствии с действующим законодательством, выводы которого подтвержедены материалам дела, указывает на необходимость исчисления штрафа по данным о выручке от реализации товаров, работ услуг по железнодорожной перевозке грузов по станции Прокопьевск за 2008 год, а не за 2009, как это сделал административный орган.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела.

Представители общества в судебном заседании поддержали позицию, изложенную в отзыве, просили оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представители УФАС по Кемеровской области не явились, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

Антимонопольным органом в апелляционную инстанцию направлено ходатайство (поступило в суд 26.05.2011) о рассмотрении дела в отсутствие его представителей.

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07.04.2011 не подлежит отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением 21.04.2010 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области признала Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем, выдала обществу предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании решения от 21.04.2010 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области антимонопольным органом вынесено постановление от 13.09.2010 N 221/05-АДМ-2010 о привлечении общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, т.е. за злоупотребление доминирующим положением путем осуществления действий, выразившихся в навязывании ОАО "Прокопьевское транспортное управление" (далее - ОАО "ПТУ") невыгодных условий договора N ЕЛС-625/9-к от 02.07.2009 на организацию расчетов; на общество наложен административный штраф в размере 7 509 199 рублей.

Полагая, что постановление УФАС по Кемеровской области от 13.09.2010 N 211/05-адм-2010 является незаконным, ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом при производстве по делу N 211/05-адм-2010 были допущены существенные процессуальные нарушения.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6, частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона такого правонарушения выражается в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции, в том числе касающиеся законности предписания, поддержаны судами апелляционной и кассационной инстанций.

Обстоятельства, связанные с совершением нарушения, и в частности, с моментом его окончания, установлены судебным актом по делу N А27-8380/2010, вступившим в законную силу, следовательно, в рамках данного дела не доказываются.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно принял ссылку заявителя о том, что действия по навязыванию невыгодных условий договора, составляющие объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, были совершены им в период заключения договора; а именно с момента направления договора - 11.06.2009 до его подписания контрагентом - 02.07.2009.

Из материалов дела следует, что в вину обществу вменено только заключение договора от 02.07.2009 с ОАО "ПТУ", однако его заключение не является длящимся правонарушением.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Поскольку обществу вменяется совершение конкретного действия (заключение договора), а не длительное непрекращающееся невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей, подлежат отклонению доводы Управления о длящемся характере совершенного обществом правонарушения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об истечении срока давности привлечения к административной ответственности основан на правильном применении части 1 статьи 4.5. КоАП РФ и соответствует фактически установленным обстоятельствам дела, оснований для переоценки которого у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности, установленных статьей 4.5 Кодекса, является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Ссылка антимонопольного органа на то, что начало течения срока давности привлечения к административной ответственности исчисляется со дня вынесения решения комиссии антимонопольного органа о факте нарушения антимонопольного законодательства, не принимается.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Начало течения срока давности привлечения к административной ответственности обусловлено датой заключения договора с ОАО "ПТУ", а именно 02.07.2009, а значит, срок давности начинает течь с этой даты, так как правонарушения не является длящимся.

При этом, согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 54 Конституции Российской Федерации никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением.

Часть 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения, а в силу части 2 указанной нормы закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С учетом части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, норма части 6 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации, как норма ухудшающая положение лица, привлекаемого к административной ответственности, введена в действие Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ и вступила в силу 22.08.2009 года, следовательно, дата вынесения решения УФАС по Кемеровской области (07.04.2010) не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения применительно к исчислению срока давности привлечения общества к административной ответственности, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в указанной части не принимаются судебной коллегией.

Следовательно, оспариваемое постановление антимонопольного органа вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции, оценивая законность привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обоснованно исходил из отсутствия у административного органа правовых и фактических оснований для применения к ОАО "РЖД" мер административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции относительно наличия существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы УФАС по Кемеровской области.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ).

Часть 3 данной статьи предусматривает, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 4 рассматриваемой статьи физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

В связи с отсутствием доказательств уведомления законного представителя, его неявкой протокол составлен не был.

В последующем уведомления в адрес законного представителя общества неоднократно направлялись как без учета срока их доставки почтой, так и предполагаемой даты (01.06.2010; 21.06.2010) составления протокола, что привело к составлению протокола только 29.07.2010, т.е. как за пределами срока, установленного для его составления в соответствии со статьёй 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так и за пределами срока административного расследования, срок которого уже истек 21.06.2010 с учетом определения административного органа о его продлении на месяц.

Суд первой инстанции правомерно указал, что административный орган не учел, что согласно пункту 6 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении, а согласно пункту 1 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

Следовательно, 29.07.2010 протокол был составлен вне административной процедуры - расследование; дело к рассмотрению на 23.08.2010 назначено в нарушение срока, установленного статьёй 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определение о продлении срока рассмотрения дела от 13.08.2010 вынесено руководителем Управления Кухарской Н.Е. также без учета положения пункта 2 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающего в качестве оснований для продления поступление ходатайств от участников производства либо необходимость в дополнительном выяснении обстоятельств дела.

В данном случае указанные основания отсутствовали; имело место назначение даты рассмотрения материалов дела изначально - определением от 30.07.2010 за пределами 15-ти дневного срока, что, безусловно, исключает возможность применения руководителем УФАС по Кемеровской области пункта 2 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено при отсутствии оснований, установленных частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ, доказательств проведения административного расследования, производства процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, в материалах административного дела не имеется.

Указание УФАС по Кемеровской области на значительные временные затраты не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку, апеллянтом не приведены конкретные критерии, исходя из которых суд апелляционной инстанции смог бы судить об обоснованности довода, а предположительные доводы не могут быть положены в основу выводов арбитражного суда апелляционной инстанции в качестве основания для отмены оспариваемого судебного акта.

В связи с чем, указанный довод административного органа также отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее, при принятии оспариваемого Постановления от 13.09.2010 Управление, для определении размера административного штрафа, исходило из суммы выручки от реализации всех товаров, работ, услуг по станции Прокопьевск за 2009 год.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При установлении размера штрафа УФАС по Кемеровской области руководствовался данными о выручке общества, исходя из суммы выручки от реализации всех товаров, работ, услуг по станции Прокопьевск за 2009 год, с учетом того, что производство по делу об административном правонарушении N 211/05-АДМ-2010 возбуждено в отношении общества в 2010 году, на основании решения комиссии УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010, оспариваемое постановление антимонопольного органа вынесено 13.09.2010 .

Из материалов дела следует, что факт нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства установлен административным органом также в 2010 году.

Указанные обстоятельства подтверждаются решением комиссии УФАС по Кемеровской области от 21.04.2010 (т.1, л.д.23-32).

Соответственно, когда судом применена часть 1 статьи 4.5 КоАП (правонарушение квалифицировано не как длящееся) отсутствуют основания для исчисления суммы штрафа с учетом части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и разъяснений содержащихся в пункте 19 Постановления Пленума от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения", из которых следует, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В указанной части доводы заявителя являются противоречивыми, основаны на неправильном толковании норм материального права и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Убедительны доводов, основанных на доказательственной базе, в части оспаривания размера штрафа и необходимости исчислять его с учетом выручки общества от реализации товаров, работ услуг за 2008 год, заявителем не приведено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные судом апелляционной инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и сводятся лишь к иному, чем у суда, толкованию норм действующего в проверяемый период законодательства и переоценке обстоятельств дела, в силу чего не являются основаниями для отмены по существу правильно принятого судом первой инстанции решения.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 07 апреля 2011 года по делу N А27-13858/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Колупаева Л. А.

Судьи

Журавлёва В.А. Кривошеина С.В.